[ 釗作俊 ]——(2002-6-27) / 已閱21756次
牽連犯中牽連關(guān)系的新界定
釗作俊
內(nèi)容提要 牽連關(guān)系是牽連犯認(rèn)定中的一個極其重要的問題，也是牽連犯的本質(zhì)屬性之所在。本文在對牽連關(guān)系諸種學(xué)說進行評析的基礎(chǔ)上，主張牽連關(guān)系的成立以主客觀結(jié)合說為妥，而牽連關(guān)系的主觀因素是數(shù)行為犯罪目的的同一性，其客觀因素則以刑法上的“實行行為”為標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，即只有當(dāng)一個犯罪行為在刑法上被包含于另一個犯罪的實行行為之中時，方足以認(rèn)定具備牽連關(guān)系之客觀要素。
關(guān)鍵詞 牽連犯 牽連關(guān)系 犯罪目的 實行行為
牽連犯之成立以數(shù)個獨立的犯罪行為之間具有牽連關(guān)系為必要，牽連關(guān)系作為牽連犯理論和司法實踐中一個極其重要的問題，也是牽連犯的本質(zhì)屬性之所在。應(yīng)當(dāng)說，對牽連關(guān)系的不同理解對于正確認(rèn)定牽連犯的成立及其與其他罪數(shù)形態(tài)的區(qū)別具有決定性的意義，并因此對司法實踐產(chǎn)生重大的影響。本文擬就此進行重新審視，以期取得共識。
綜觀刑法理論和司法實務(wù)界的研究狀況，如何界定牽連關(guān)系，可謂是觀點極其分岐，認(rèn)識頗不一致，概而言之，存在著以下三種不同的觀點：
一曰主觀說，又稱犯意繼續(xù)說。此說認(rèn)為，數(shù)行為之間牽連關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，即行為人在主觀意思上是否以手段或者結(jié)果之關(guān)系使其與本罪發(fā)生牽連，有這種牽連的成立牽連關(guān)系，否則不足以成立牽連關(guān)系。也就是說，行為人所實施的數(shù)行為是用一個犯罪意思統(tǒng)一起來的。如日本著名學(xué)者牧野英一指出，牽連犯要件，就犯人之主觀論之，只須犯人以手段、結(jié)果之關(guān)系使相牽連即可，且“以此為已足”。木村龜二也是此說的有力支持者，他指出，“牽連犯因在手段與結(jié)果之關(guān)系上，實現(xiàn)一個犯罪意思所綜合、統(tǒng)一之兩個部分的行為，故系一罪。其所以成立一罪者，乃系行為人曾在手段與結(jié)果之關(guān)系下，預(yù)見數(shù)個行為故也。”①舊中國的刑法學(xué)者王覲也明確指出：“余輩以主觀說定犯罪單復(fù)之標(biāo)準(zhǔn)，凡犯人以單一之決意，使犯罪手段與本罪發(fā)生牽連關(guān)系者，悉以之為牽連犯。②
二曰客觀說，又稱客觀事實說，即以客觀事實基礎(chǔ)，將牽連關(guān)系之點主要集中在行為的客觀方面，以行為人所實施的本罪行為與其方法行為或者結(jié)果行為在客觀上是否存在著牽連關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)來判斷牽連關(guān)系的有無，有這種客觀上的聯(lián)系的，成立牽連關(guān)系，否則不足以成立牽連關(guān)系。至于行為人在主觀上是否有使其成為方法行為或者結(jié)果行為的意思，可以不問。在此說中，根據(jù)諸說之客觀事實的側(cè)重點之不同，復(fù)有包容為一說、不可分離說、形成一部說和通常性質(zhì)說之分。
其一，包容為一說認(rèn)為，在諸犯罪行為中，僅僅在客觀上與其所實施的犯罪具有方法或者結(jié)果關(guān)系的，不一定都構(gòu)成牽連犯，只有其方法行為與其目的行為或者其原因行為與其結(jié)果行為在法律上包含于一個犯罪構(gòu)成事實之中，才能成立牽連犯。舊中國刑法學(xué)者老遇春即持此說，他主張：“所謂因犯罪方法所生他罪，須與所犯本罪均包含于一個犯罪之具體的構(gòu)成事實中。換言之，即方法行為須為犯罪實行行為之一部，不過另自觸犯一個他罪名而已�！雹�
其二，不可分離說認(rèn)為，數(shù)行為之間有無牽連關(guān)系應(yīng)當(dāng)依客觀的事實而不能以犯罪構(gòu)成事實上的包容關(guān)系為限來考察，如果所實施的犯罪同其方法或者結(jié)果觸犯的其他罪名具有不可分離的直接關(guān)系，也即犯罪的目的行為與其方法行為或者原因行為與其結(jié)果行為之間具有直接密切關(guān)系的，成立牽連關(guān)系，否則不足以成立牽連關(guān)系。由于此說系以直接的密切關(guān)系為認(rèn)定牽連關(guān)系有無的標(biāo)準(zhǔn)，故又被稱為直接關(guān)系說。如日本的泉二新熊即主張，“必須手段與結(jié)果有不可分離之直接關(guān)系存乎其間，爾后始可將手段與結(jié)果包括的視為一個行為，是則所謂犯罪之手段行為，僅以該項行為為實行該犯罪之手段行為，而不以該犯罪之法定構(gòu)成要件為限�！雹�
其三，形成一部說認(rèn)為，數(shù)行為中，只有在方法行為或者結(jié)果行為與本罪行為在法律上包含在一個行為之中時，才成立牽連關(guān)系。如德國學(xué)者李斯特指出：“某種犯罪的手段行為從屬于某構(gòu)成要件，或者是作為通常手段而默示為一罪時”，才成立牽連犯。①
其四，通常性質(zhì)說認(rèn)為，數(shù)行為中只有在通常情況下，一行為為某種犯罪之普通方法，或者一行為為某種犯罪之當(dāng)然結(jié)果時方成立牽連關(guān)系。如舊中國刑法學(xué)者趙琛主張，所謂客觀上的牽連關(guān)系，即是“自方法言，不外犯罪性質(zhì)上普通所采之方法；自結(jié)果言，無非由某種犯罪所生之當(dāng)然結(jié)果�！雹�
三曰折衷說，又稱主客觀結(jié)合說。此說認(rèn)為，確定牽連關(guān)系的有無，應(yīng)從主客觀兩方面的結(jié)合上來認(rèn)定本罪與其方法行為或者結(jié)果行為之間是否具有牽連關(guān)系。在此說者中間，由于側(cè)重點或者考慮問題的不同，復(fù)有兼顧說、各顧說和綜合說之分。
其一，兼顧說認(rèn)為，確定牽連關(guān)系的有無，除了數(shù)行為之間應(yīng)在客觀上具有通常的方法或者結(jié)果關(guān)系而外，當(dāng)須行為人在主觀上具有牽連意思。舊中國刑法學(xué)者趙欣伯即主張，牽連關(guān)系之成立，系行為人“主觀上以犯一罪之意思，客觀上是通常采用之方法或者結(jié)果�！雹埏@然，所謂的兼顧說在牽連關(guān)系的認(rèn)定上采取的是主觀之犯一罪之意思與客觀之通常的方法或者結(jié)果相結(jié)合的態(tài)度。
其二，各顧說認(rèn)為，對于牽連關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分別而論：就本罪與方法行為來說，可以牽連意思為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定牽連關(guān)系的有無；就本罪與結(jié)果行為來說，可以客觀上通常情況為標(biāo)準(zhǔn)，而不問行為人主觀意思如何。如臺灣學(xué)者蔡墩銘即主張，“行為人既有犯罪之目的，其為達(dá)此目的而實施之犯罪，即方法行為也必在犯罪意思之內(nèi)。在此情況下，原不難認(rèn)定其牽連意思。故不妨以此為牽連犯之要件。至于結(jié)果行為，只要可認(rèn)為因?qū)嵤┮欢ㄖ缸锒厝划a(chǎn)生者，不問原來實施犯罪之人事先有無實施此一行為之意思，亦不妨認(rèn)為牽連關(guān)系存在�！憋@然，所謂的各顧說在牽連關(guān)系的認(rèn)定上是分別就本罪與方法行為與目的行為的關(guān)系而分別采取犯罪意思之主觀牽連與必然所生犯罪之客觀牽連的。
其三，就綜合說而言，在我國刑法學(xué)界又有幾種不同的表現(xiàn)。一說認(rèn)為，牽連關(guān)系是以牽連意圖為主觀形式、以因果關(guān)系為客觀內(nèi)容所構(gòu)成的數(shù)個相對獨立的犯罪的有機統(tǒng)一體。所謂牽連意圖，是指行為人對實現(xiàn)一個犯罪目的的數(shù)個犯罪行為之間所具有的方法與目的或者原因與結(jié)果之間的關(guān)系的認(rèn)識；所謂因果關(guān)系，是指牽連犯的數(shù)個犯罪行為之間具有一致的內(nèi)在特性，是數(shù)個犯罪行為之間合乎因果運動規(guī)律的聯(lián)系和發(fā)展，行為人實施前一種原因性犯罪行為時就包含著實施后一種結(jié)果性犯罪行為的現(xiàn)實可能性，在一定條件下，形成不可避免的趨向。其中，牽連意圖是認(rèn)定牽連關(guān)系成立的主觀根據(jù)，因果關(guān)系是認(rèn)定牽連關(guān)系成立的客觀基礎(chǔ)。①二說認(rèn)為，牽連關(guān)系應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面予以考察。就主觀要素而言，牽連關(guān)系在于犯罪目的的同一性，犯罪目的的同一決定著牽連意圖的存在，如果行為人的數(shù)行為不是為著實現(xiàn)一個統(tǒng)一的犯罪目的，那就不存在牽連意圖。就客觀因素而言，牽連關(guān)系需要數(shù)行為間具有主從關(guān)系，即數(shù)行為人之間不是一種并列關(guān)系而具有主從性質(zhì)。②三說認(rèn)為，牽連關(guān)系之成立，須在主觀上以“一個犯罪目的”為標(biāo)準(zhǔn)，在客觀上以“犯罪構(gòu)成要件”為標(biāo)準(zhǔn)，正是因為有了這個犯罪目的，行為人主觀上才有牽連意圖；也只有在客觀上行為人的方法行為與其目的行為或者結(jié)果行為在法律上包含于一個犯罪構(gòu)成客觀要件之中時，才能作為認(rèn)定牽連關(guān)系客觀要件之標(biāo)準(zhǔn)。③四說認(rèn)為，牽連關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面予以考察，在主觀上行為人具有牽連的意思，在客觀上數(shù)行為之間具有通常的方法或者結(jié)果關(guān)系。④
綜觀上述諸說，主觀說主張牽連關(guān)系之成立需要行為人在主觀上對其所實施的本罪行為與手段行為或者結(jié)果行為有所認(rèn)識，即要求行為人在主觀上使數(shù)行為之間具有牽連意圖，這是其合理科學(xué)的成份。應(yīng)當(dāng)說，行為人在主觀上具有一定的牽連意圖是牽連關(guān)系成立的主觀根據(jù)，脫離主觀上的牽連意圖就無法正確認(rèn)定數(shù)行為之牽連關(guān)系的存在。但主觀說過于強調(diào)牽連關(guān)系中的主觀要素，甚至把牽連意圖、牽連意思絕對化，認(rèn)為“以此為已足”，而不需要考慮數(shù)行為的客觀面即其客觀要素上的緊密聯(lián)系，顯然過于片面，背離了主客觀相統(tǒng)一的刑法基本理論。以此為依據(jù)，對于行為人出于同一犯罪目的而實施數(shù)個沒有客觀之牽連關(guān)系的獨立行為，如出于同一個非法占有目的先后實施盜竊、詐騙、搶劫的，即使行為人在主觀上具有犯罪意圖上的同一性，數(shù)個侵犯財產(chǎn)的行為都為著實現(xiàn)同一個非法占有目的，但由于數(shù)行為間不具有手段與目的、原因與結(jié)果之間的客觀上的緊密聯(lián)系，當(dāng)然不存在牽連關(guān)系。顯然，僅僅以行為人在主觀上有無牽連意圖為標(biāo)準(zhǔn)并無以準(zhǔn)確地界定數(shù)行為間的牽連關(guān)系。
就客觀說而言，不管是包容為一說、不可分離說，還是形成一部說、通常性質(zhì)說，都強調(diào)牽連關(guān)系的有無應(yīng)當(dāng)以行為人客觀面即其外部的客觀事實為標(biāo)準(zhǔn)，而不問行為人的主觀意圖如何，只要數(shù)行為在客觀面上具有牽連關(guān)系的，都成立牽連犯。這種脫離行為人的主觀因素來談?wù)撍^的客觀聯(lián)系的觀點，在批評主觀說的同時，也把自己的主張推向了另一個極端，從而從另一個方面犯了絕對化、片面化的錯誤，同樣背離了主客觀相統(tǒng)一的刑法基本理論。何況，如何認(rèn)定以及以什么為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定所謂的“通常性質(zhì)”、“直接關(guān)系”、“牽連關(guān)系”、“一個行為”等，又都存在著諸多難以解決的實際問題。
折衷說主張牽連關(guān)系是主觀因素即主觀上的牽連意思與客觀因素即客觀上的牽連關(guān)系的統(tǒng)一，即牽連關(guān)系的形成既不能脫離主觀面即行為人的主觀因素，也不能脫離客觀面即行為的客觀因素。因此，較之于單純的主觀說和客觀說而言，折衷說相對來說較為合理和科學(xué)，至少從方法論上不違背主客觀相統(tǒng)一的刑法基本理論，應(yīng)當(dāng)說是找到了一條正確界定牽連關(guān)系的較為科學(xué)的方法。但很遺憾，其中的諸多觀點都頗值得研究。如“兼顧說”所主張之客觀上系“采用通常之方法或者結(jié)果”，但何謂“通常的”方法或者結(jié)果，以什么為標(biāo)準(zhǔn)，是以一般的社會的通常的人還是以行為人本人為標(biāo)準(zhǔn)，又由誰或者哪個機構(gòu)來認(rèn)定，是由行為人還是由一般人來認(rèn)定，抑或是由法官來認(rèn)定，都存在著諸多不易解決的實際問題。如為詐騙而偽造公文證件的，偽造公文證件是否詐騙的通常的方法行為呢，恐怕不同的人會有不同的認(rèn)識，從而也會得出不同的結(jié)論：依一般人之認(rèn)識，實施詐騙不需要偽造公文證件的，因此，不具有手段與目的的通常的牽連關(guān)系；但就本案以及行為人的主觀方面而言，詐騙是通過偽造公文證件來實施的，后者正是前者的手段行為，前者也正是后者的目的行為，兩行為之間存在牽連關(guān)系。顯然，所謂的“通常的”標(biāo)準(zhǔn)不足以一劃牽連關(guān)系。而各顧說所采之分別就本罪行為與方法行為、本罪行為與結(jié)果行為分別定之以主觀或者客觀的不同的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為本罪行為與方法行為的牽連關(guān)系以行為人主觀上具有牽連意思為標(biāo)準(zhǔn)，而本罪行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系則以數(shù)行為客觀上的通常情況為標(biāo)準(zhǔn)，不但人為地割裂了主觀上的牽連意思和客觀上的牽連關(guān)系，實際上分屬于主觀說和客觀說，從而具有主觀說和客觀說的相同缺陷。何況，“通常關(guān)系”的界定又是如此之難！
在綜合說中，第一種學(xué)說主張牽連關(guān)系是以牽連意圖為主觀形式、以因果關(guān)系為客觀內(nèi)容所構(gòu)成的數(shù)個相對獨立的犯罪行為的有機統(tǒng)一體，顯系意欲從主客觀兩方面的結(jié)合上論證牽連關(guān)系，這是其值得肯定之處。但如何認(rèn)定主觀上的牽連意圖，又怎樣界定數(shù)行為間的因果關(guān)系，刑法學(xué)界存在著不同的觀點。如果行為人對其所實施的數(shù)行為在主觀上不具有牽連意圖，是否成立牽連關(guān)系？因果關(guān)系是原因與結(jié)果的本質(zhì)的、必然的、合乎規(guī)律的聯(lián)系，如果是非本質(zhì)的、偶然的、甚至多因一果或者一因多果的聯(lián)系，可否成為牽連關(guān)系的客觀基礎(chǔ)？如偽造公文證件詐騙，偽造公文證件這一手段行為與詐騙這一目的行為就不存在本質(zhì)的、必然的、合乎規(guī)律的聯(lián)系，他可以采取偽造公文證件的形式詐騙，也可以采取其他方式詐騙，采取什么樣的方式詐騙，由行為人根據(jù)具體的情況予以決定。顯然，這種觀點也不是一種科學(xué)的觀點。第二種學(xué)說主張，牽連關(guān)系是主觀上犯罪目的的同一性與客觀上數(shù)行為間的主從關(guān)系的有機統(tǒng)一。這種觀點用犯罪目的的同一性界定牽連關(guān)系的主觀要素，是非常正確的。因為，任何一種牽連犯，不管是手段與目的的牽連，還是原因與結(jié)果的牽連，都具有同一的犯罪目的。雖然數(shù)行為都具有各自的犯罪目的，手段行為有手段行為的目的，目的行為也有目的行為的目的；結(jié)果行為有結(jié)果行為的目的，方法行為也有方法行為的目的，但其終極目的卻只有一個，即數(shù)行為是統(tǒng)一于一個犯罪目的的。也就是說，犯罪目的的統(tǒng)一性是牽連關(guān)系存在的主觀基礎(chǔ)。但這種觀點同時主張，數(shù)行為之間具有主從關(guān)系是牽連關(guān)系存在的客觀基礎(chǔ)，恐怕難以說是正確的。因為，在有些情況下，行為人所實施的數(shù)行為中，哪個行為是主行為，哪個行為是從行為，它們之間的主從關(guān)系如何界定，又根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)由誰來界定，都是非常困難的。而且在某些特殊情況下，即使數(shù)行為間不具有主從關(guān)系，也不能說不存在牽連關(guān)系。如為實施搶劫犯罪而盜竊槍支并予以私藏的，搶劫犯罪、盜竊槍支、私藏槍支等數(shù)行為中，哪種行為是主行為，哪種行為是從行為并不容易界定。顯然，此說又不是科學(xué)合理的。第三種折衷的觀點主張，牽連關(guān)系的認(rèn)定，在主觀上應(yīng)當(dāng)以“一個犯罪目的”為標(biāo)準(zhǔn)，在客觀上以“犯罪構(gòu)成要件”為標(biāo)準(zhǔn)，正是因為有了這個犯罪目的，行為人主觀上才有牽連意圖；也只有在客觀上行為人的方法行為與其目的行為或者結(jié)果行為在法律上包含于一個犯罪構(gòu)成客觀要件之中時，才能作為認(rèn)定牽連關(guān)系客觀要件之標(biāo)準(zhǔn)。這種以犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定客觀上之牽連關(guān)系有無的觀點，與我國刑法理論中犯罪構(gòu)成要件的主線地位相一致，體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成的作用，但以“犯罪構(gòu)成客觀要件”為定客觀牽連之標(biāo)準(zhǔn)，似范圍太大，因為，犯罪構(gòu)成的客觀要件不僅僅包括著危害行為，也包括著危害結(jié)果，甚至包括著其他客觀因素如犯罪的特定時間、地點等。第四種折衷的觀點主張，牽連關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面予以考察，即行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有通常的方法或者結(jié)果。如前所言，何謂牽連意思，具有牽連意思是否足以成立牽連關(guān)系；何謂通常的方法或者結(jié)果，如何認(rèn)定以及以什么為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，仍然是一個難以解決的問題。
綜上所述，牽連關(guān)系的成立固然需要從主客觀兩個方面的結(jié)合上予以認(rèn)定，但如何正確、科學(xué)、合理地界定其主觀面和客觀面，仍然是一個相當(dāng)重要和非常關(guān)鍵的問題。如果只關(guān)注行為人的主觀因素而忽視行為的客觀因素，就會將數(shù)個在客觀上不具有牽連關(guān)系的情形也當(dāng)作牽連犯予以認(rèn)定，從而導(dǎo)致主觀主義的錯誤；如果只關(guān)注行為的客觀因素而忽視行為人的主觀因素，就會將在主觀上并無聯(lián)系的數(shù)個犯罪行為當(dāng)作牽連關(guān)系加以認(rèn)定，從而導(dǎo)致客觀主義的錯誤；如果不對其主客觀兩方面的關(guān)系作一個科學(xué)合理的界定，牽連關(guān)系的認(rèn)定同樣無標(biāo)準(zhǔn)可言。那么，如何認(rèn)定牽連關(guān)系中行為人的主觀因素呢？如上所述，我們主張以數(shù)行為間具有牽連意思或者牽連意圖為必要，而這種牽連意思或者牽連意圖是以犯罪目的上的同一性為必要的。因為，僅僅具備這種牽連意思或者牽連意圖還不足以達(dá)到牽連關(guān)系主觀方面的要求，牽連關(guān)系的主觀面是一個較之牽連意思或者牽連意圖更為主觀化、更具有目的性的東西，要具備主觀上的要求，須數(shù)行為之間為著同一個犯罪目的，即數(shù)行為統(tǒng)一于同一個犯罪目的。當(dāng)然，這里所說的犯罪目的，不是指作為特定犯罪的構(gòu)成要件要素的犯罪目的，而是指行為人通過實施數(shù)行為所追求或者希望達(dá)到的犯罪結(jié)果的一種主觀心理態(tài)度。同時，牽連犯的數(shù)行為僅僅具有一個犯罪目的，也不意味著只有本罪行為才有犯罪目的，即使是他罪行為包括方法行為或者結(jié)果行為，都具有特定的犯罪目的。如為招搖撞騙而偽造公文證件的，偽造公文證件具有特定的犯罪目的，招搖撞騙也具有特定的犯罪目的，但偽造公文證件的目的是為招搖撞騙目的服務(wù)的，招搖撞騙才是行為人的終極目的。正是從這一個意義上來說，牽連關(guān)系涉及的數(shù)行為才是為著同一個犯罪目的的。同時，也正是由于數(shù)行為是統(tǒng)一于同一個犯罪目的，行為人對其所實施的數(shù)行為以及數(shù)行為之間的目的與手段、原因與結(jié)果關(guān)系才有所認(rèn)識，并進而通過積極的行為予以完成，從而也才能存在著所謂的主觀上的牽連意思或者牽連意圖。正如有學(xué)者所言，行為人的犯罪目的決定著牽連意圖的存在，如果行為人的數(shù)行為不是為著實施一個同一的犯罪目的，就不存在牽連意圖。反過來說，行為人的牽連意圖也只有通過對他所追求的同一的犯罪目的的考察和分析，才能予以認(rèn)定。①
從牽連關(guān)系的客觀方面講，作為數(shù)行為的客觀因素之界定標(biāo)準(zhǔn)，首先應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范性，其次要具有可操作性。從規(guī)范性的要求出發(fā)，這種界定應(yīng)該有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，以限制辦案人員的主觀隨意性，；從可操作性的要求出發(fā)，應(yīng)該有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，以加強辦案人員操作上的統(tǒng)一性。②那么，如何界定這一客觀要素呢？如前所述，既不能以所謂的“通常的方法行為或者結(jié)果行為”為標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，又不能以數(shù)行為之間的直接關(guān)系或者密切關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，更不可以內(nèi)容寬泛的“犯罪構(gòu)成的客觀要件”和籠統(tǒng)的“行為”①為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)以刑法上的“實行行為”為標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，即只有當(dāng)數(shù)行為中的某一行為在法律上被包含于另一個犯罪的實行行為之中時，方足以認(rèn)定具備牽連關(guān)系之客觀要素。這是因為，首先，牽連關(guān)系是數(shù)行為的牽連關(guān)系，沒有數(shù)行為即不存在牽連關(guān)系。數(shù)行為如果不統(tǒng)一于刑法上的犯罪的實行行為，則不可稱之為數(shù)個獨立的犯罪行為；其次，客觀上的牽連關(guān)系以法律上所規(guī)定的犯罪的實行行為為標(biāo)準(zhǔn)，不但具有刑事法律上的根據(jù)，而且具有可操作性；其三，數(shù)行為所統(tǒng)一的刑法上的犯罪行為，僅僅指實行行為，而且是具有獨立意義的實行行為，而不包括非實行行為如預(yù)備行為、中止行為等。如為招搖撞騙而偽造公文證件的，偽造公文證件是招搖撞騙的具體方法，被包含于虛構(gòu)并利用這一招搖撞騙的范圍之中，沒有偽造公文證件的行為，其招搖撞騙也不會得逞，因此成立牽連關(guān)系。而盜竊槍支后私藏的，私藏槍支行為在法律上不被盜竊槍支行為所包含，他們具有不同的質(zhì)的規(guī)定性，分屬于不同的罪名，因此屬于吸收犯而不成立牽連犯。為盜竊而侵入他人住宅的，侵入他人住宅雖然是刑法上的非法侵入住宅罪的實行行為，但在本案中它卻是實施盜竊的預(yù)備行為，在定性的時候，這種預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)被實行行為所吸收，從而成立吸收犯，而不成立牽連犯。如果象有學(xué)者所言，把這種不具有獨立意義的預(yù)備行為當(dāng)作實行行為，從而將這種情況當(dāng)作牽連犯，那么，就不存在吸收犯中的實行行為吸收預(yù)備行為而構(gòu)成的吸收犯。如斯，吸收關(guān)系的范圍必得進一步限制。并且，在作為犯罪構(gòu)成要件的行為要素中，盜竊罪的行為是秘密竊取他人財物，秘密性是盜竊行為的最重要要素，而非法侵入住宅并不一定是秘密，也有公開的侵入行為，因此，非法侵入住宅的行為與盜竊行為不屬于法律上的一個實行行為，故不成立牽連關(guān)系。
[作者單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院]
——本文已發(fā)表于《中國刑事法雜志》2002年第3期
① 參見吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第277頁。
② 參見吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第277頁。
③ 參見吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第278頁。
④ 參見吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第278頁。
① 參見劉憲權(quán)：《我國刑法理論上的牽連犯問題研究》，載《政法論壇》2001年第1期，第55頁。
② 參見趙�。骸缎滦谭ㄔ怼�，中華書局1930年版，第403頁。
③ 參見吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第279頁。
① 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第606—609頁；姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第447-452頁。
② 參見吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第283—284頁。
③ 參見劉憲權(quán)：《我國刑法理論上的牽連犯問題研究》，載《政法論壇》2001年第1期，第56—57頁。
④ 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第201頁。
① 參見吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第283頁。
② 參見劉憲權(quán)：《我國刑法理論上的牽連犯問題研究》，載《政法論壇》2001年第1期，第56—57頁。
① 行為有刑法上的行為，又有非刑法上的行為；在刑法上的行為中，有犯罪行為，又有非犯罪行為；在犯罪行為中，有實行行為，又有非實行行為。顯然，以數(shù)行為是否包含于一個“行為”作為界定客觀的牽連關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，不甚妥當(dāng)。
