[ 龍城飛將 ]——(2009-10-20) / 已閱33915次
法官心中的“稱” ——法官角色不同側面的經(jīng)濟學解讀
張晉元
內容提要
法官是現(xiàn)實當中活生生的人，受各種利益的影響。因此，運用斯密的“經(jīng)濟人”、納什的博弈論、老百姓的承認的“利益”、威廉姆森的“機會主義”、圖洛克與布坎南的“尋租論”、霍姆斯大法官的“壞蛋論”、卡多佐大法官的“廠商論”、波斯納的“個人效用函數(shù)論”、以及古今先哲均承認的“利已人性”等工具，可以了解到在進行其法律職業(yè)生涯時，法官內心據(jù)以平衡各種關系的“稱”是如何運作的，應當設計合理的制度與機制使法官心中的“稱”不要走到機會主義道路上去。
關鍵詞：稱量；經(jīng)濟人；博弈論；機會主義；尋租；廠商；個人效用函數(shù)；利已人性；衡平法
Balance of Judge’s innermost being¬--Economics Comprehension on Diversified Profile of Judge（by Zhang Jinyuan）
Abstract: Judge is affected by various kinds of benefits. So we can understand how judge weigh their interest relationship or count the cost and utility they received in their work according the researching and supposition of “economic person”, games theories, benefit, opportunism, Rent-seeking, manufacturer，personal utility function and human nature of ego.
Key Word：balance, weigh, economic person, games theories, opportunism, Rent-seeking, manufacturer，personal utility function, human nature of ego, equity law
電視劇《宰相劉羅鍋》中有一句話：天地之間有桿稱。其實，任何一個人，心中都有一桿“稱”。我們研究法律現(xiàn)象，不免要知道在法律行為中當事人及各個角色的主體心中的稱是什么。
在我國，研究法律問題與糾紛時，通常的做法是只研究當事人雙方的利益與對立，正確與錯誤，事實與應當適用的法律，把法官假定為置之度外的角色。人們經(jīng)常是把法官個人的角色、個人利益、世界觀、知識、好惡、勤拙等置之度外，甚至把正常的法的運行全過程也拋在一邊，僅就當事人之間所發(fā)生的糾紛進行分析。這種方法，頗似霍姆斯“壞蛋論”中的假設。霍姆斯在《法律之道》中說過，想知道法律是什么，需要從兩個“壞蛋”的角度進行觀察，這是法官作為糾紛當事人之外的第三方而言。其實，這只是事情的一部分，不是全部。若將訴訟過程作為一個整體行為，局外人看法官，或在訴訟過程內當事人看法官，實質上，他們也是持有一種“壞蛋”理念的。這時候的“壞蛋”，就是斯密所說的“經(jīng)濟人”，也就是老百姓所說的“稱”。
更重要的是，我們需要知道，“法官心中的稱”是什么？他心中的這桿稱是如何稱量的？通過分析研究，我們可以知道，法官也是“經(jīng)濟人”，法官是博弈的參與者，是追求利益的人，只要有機會他們就是“機會主義者”；若沒有健全的制度監(jiān)控，他們會設法“設租”與“尋租”，他們在做事時常常是依據(jù)自己的個人效用函數(shù)指引，而古今先哲關于人性的研究對我們的啟示，法官具有利已的人性。
本文系統(tǒng)地提示了在中國影響司法公正的一個重要秘密：法官與是追求利益的人，他審理案件與進行判決的過程與結果中摻進了他個人的利益、情感與世界觀。因為，法官是現(xiàn)實當中活生生的人，受各種利益的影響。
法官是“經(jīng)濟人”
根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟學鼻祖亞當•斯密的理念，法官是“經(jīng)濟人”。
人們立法的目的是維護社會秩序，追求社會公平，最大限度地為社會帶來福祉。法學是研究人的，包括自然人和作為社會組織的“人”。當我們使用經(jīng)濟學的方法對法學意義上的“人”進行研究的時候，對法官的具體運動過程進行分析的時候，就不得不按照經(jīng)濟學研究的一般方法，先明確一些假定或者說約束條件：
一、在人類社會中，依照法律運行的人們，包括法律的制定者、政府機關、司法機關等，均是“經(jīng)濟人”，或者說“經(jīng)濟主體”。因此，法官也是一種“經(jīng)濟人”。所以，法官在進行法律的行為的選擇時，所依據(jù)的首先是經(jīng)濟學原理，其目標是利益或效用最大化。
二、為了達到利益或效用最大化，法官用來計算利益的方法是成本或投入——收益法，但要對此做廣義的理解，即付出或投入¬——效用法。
有些利益可以直接用成本和效用來計算和比較，有些則要考慮其直接利益和間接利益，局部利益和總體利益，直接成本和機會成本等。從經(jīng)濟學的角度，可以以人們社會行為的“成本” 與效益進行界定。
但在研究社會問題例如法律問題而使用經(jīng)濟工具時，就要對這一工具進行擴展性的思維。在這種情況下，值得注意的是：
在分析問題的時候，不僅僅是要就一件事情的付出與效用進行比較，而且是要在不同事件之間同時進行付出與效用的比較，這就是經(jīng)濟學上機會成本的概念在這里拓展性的使用了。這種比較，可以是能夠用貨幣指標進行比較的，但在研究法學對象的行為時，更多的是只能夠用順序的大小或優(yōu)先與否進行比較。
三、法官作為“經(jīng)濟人”或者“經(jīng)濟主體”，直接追求其個人目標利益或效用最大化時，他的行為不一定會給社會帶來效用或利益的最大化
雖然斯密對“經(jīng)濟人”和“看不見的手”作解釋時，得出的結論是，“經(jīng)濟人”在主觀為自己的同時，客觀上為別人謀了利益，從而整體上增進了社會福祉。但實際上，這僅僅是“經(jīng)濟人”進行社會活動的一種結果。另一種則是，他在追求個人利益的同時，損害了社會的利益。典型的事例是，司法腐敗，給社會整體利益造成極大的損害。
法官是博弈的參與者
根據(jù)博弈論的主要奠基人納什的觀點，法官是博弈的參與者。
博弈論（game theory），又稱對策論，實質上是數(shù)學，屬于運籌學的一個分支，博弈論的主要奠基人納什因其突出貢獻獲得了諾貝爾經(jīng)濟學將。博弈論研究理性的人之間如何進行策略選擇。換句話說，博弈論研究如何使得人們在市場經(jīng)濟中，自愿做出有效制度安排，大家加以遵守和實施，以增進社會福利的機制。所以說，博弈論是深刻理解經(jīng)濟行為和社會問題的基礎。
博弈論假定：人是理性的，或者說自私的，人們在交往合作中有沖突，行為互相影響，信息不對稱。他們在具體策略選擇時的目的是使自己的利益最大化。博弈論用于分析競爭的形勢，這種競爭的結果不僅依賴于一個人自己的抉擇及機會，而且依賴于其他參與者的抉擇。局中每個人都企圖預測其他參與者的可能抉擇，以確定自己的最佳對策。
社會是人與人之間的社會，人們在進行一項法律行為時，實際上總是在根據(jù)當時所處的條件和對手的行為進行選擇，即當事人之間存在著策略的對抗、競爭，或者說面對一種局面時的對策選擇，這就是博弈。人與人之間或團體與團體之間的博弈具有如下特征：（1）有一定的規(guī)則：規(guī)定參加的對手之間可以做什么，不可以做什么，什么時候結束博弈，犯規(guī)將受到什么樣的處罰。（2）都有一個結果：要么一方贏另一方輸，要么平局，要么參加者各有所得，而且其結果通常能用正或負的數(shù)值表示，或者能按照一定規(guī)則折算為數(shù)值。（3）策略至關重要：參與博弈者的不同策略常常會帶來不同的游戲結果。（4）策略和利益相互依存：即每一個博弈者所得結果的好壞，不僅取決于自身策略的選擇，也取決于其他參與者策略的選擇。
法官在每次行動時總會考慮到各種可能的付出成本和收益或效用，他方博弈參與者的成本和收益或效用。法官在面對法律問題時，他在進行一項判決時，總是自覺不自覺地考量自己的成本與收益或效用，這種考量除了受對方行為人選擇策略的影響外，很大的程度上還受他們生活于其中的社會制度的制約，換句話說，也就是受著社會中各種各樣的博弈規(guī)則的制約。法官在做出行為選擇的時候不可能只是就與行為對象之間的關系來考量自己采取的對策，即使他在行為時并未意識到社會可能加諸如于行為人身上的義務，他一定是在綜合考量了行為對象、制度設計者、制度維護者針對所有行為主體自身可能采取的選擇而后做出自己的選擇。
法官解決糾紛，會有幾種結果，即，當事人雙方都滿意，雙方都不滿意，一方滿意另一方不滿意。一般來說，雙方都滿意的情況較為少見，雙方都滿意的結果是皆大歡喜。最麻煩的是一方滿意另一方不滿意，或者兩方面都不滿意。某個有權勢的人發(fā)現(xiàn)自己同弱者發(fā)生糾紛，他會很自然地利用自己的權勢向法官施加影響，以此影響裁決結果。
對法官來說，也許他想防止這種干擾，不想自己的思想受到別人的控制，不甘于為權勢所控制。但對法官來說，也許還有另外一種思路。若屈服于權勢，自己或許還能得到某種利益，至少不太會受到傷害。若傾向于弱者和平民，得不到什么好處，還可能遭受損失。
在現(xiàn)代社會中，這種威脅更可能來自某個利益集團。“司法界是由人而不是由神組成的職業(yè)群體。司法官員行使的權力直接涉及到方方面面的利益，卷入官司的當事人謀求影響檢察官和法官，本來是很容易想見的事情。關鍵的問題是，假如檢察官和法官不能不顧忌這些影響和干預，或者說假如他們不順從外來的干預，自己的利益就會受到損失，那么，獨立和公正的司法恐怕只能是托諸空言了。我們現(xiàn)行制度正是把法院以及檢察院置于地方權力的控制之下。法官和檢察官由地方任命，法院和檢察院的經(jīng)費由地方財政部門控制，司法機關的一切活動都逃不出地方如來佛的手心：用電不能得罪電業(yè)局，蓋樓不能得罪城建局，孩子上學不能得罪教育局，子女就業(yè)不能得罪勞動局，家屬農轉非不能得罪公安局，更不消說涉及地方經(jīng)濟利益的案件，市長或市委書記一個電話打過來，法院院長吃了豹子膽也不敢公然抗命的。于是，涉及這類地方勢力的案件，地位低下的當事人不就只能是滿身的理卻贏不了官司么？幾年前某市一位檢察長試圖揪住市長公子的案件不放，結果不等案情查清，檢察長先接到調令。他感慨道：從前清官還可以抗命到以身殉道，如今想殉都殉不了。事已至此，夫復何言！”
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