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    [ 龍城飛將 ]——(2009-11-3) / 已閱7829次

    法理還是法律:在具體案例面前專家們怎樣說——以許霆案件為例

    龍城飛將


    復雜案件,還是簡單案件?

      許霆案件在2007-2008年引起全國人民的關(guān)注,許多人認為這是一個疑難案件。趙秉志教授把許霆案件列入中國疑難刑事名案,專門出一門本書來進行研究。書名叫做《案例評析系列—中國疑難刑事名案法理研究(第四卷)許霆案件的法理爭鳴》。
      我卻不這樣認為。我一直認為,許霆案件不復雜,是人為的因素把它搞復雜了。為此,我寫了一個系列的文章[1]。
      也有學者與我的觀點相同,“一個原本稀松平常的案件,卻在以研究犯罪及刑罰為志業(yè)的刑法學者之間產(chǎn)生了廣泛的交鋒。盡管,大多數(shù)刑法學者在許霆的行為構(gòu)成犯罪這一前提性問題上達成了共識……,但是,在其行為究竟構(gòu)成何罪的問題上,卻是分歧多多。主張‘有罪論’的刑法學人之中,雖然又以‘盜竊罪說’似成主流,……主張‘盜竊罪’說的刑法人之中,又以是否承認從柜員機中惡意取款屬于‘盜竊金融機構(gòu)’為標志,鮮明地形成了兩種不同的主張。如此案情簡單的一個案件卻在刑法學研究者之中產(chǎn)生了如此紛雜的不同見解,這一方面固然顯示了刑法學界共同話語前提的累積薄弱,另一方面無疑也直接促進了中國刑法學相關(guān)問題的研究本身。諸如民事不法與刑事犯罪的界限與關(guān)系、盜竊是否要求‘秘密竊取’、機器能否被騙、‘盜竊金融機構(gòu)’究竟該作何理解等問題上的觀點交鋒,自然有助于我們在爭辯中形成共識”[2]。

    講法理,還是講法律?

      許霆案件,簡單的問題搞復雜了!根本原因在于,人們混淆了法理與法律!
      依據(jù)法理,自然就會認為許霆有罪?梢钥隙ǎ瑥姆ɡ淼慕嵌,宗教的角度,社會道德的角度,認定許霆有罪是自然的。
      依據(jù)法律,結(jié)論就不同了。許多刑法學家講到這一點時卻是只注意到許霆“犯事”的惡,沒有或者有意回避許霆的行為到底是不是刑法規(guī)定的“罪”。他們是把法理上的“罪”等同于刑法上的“罪”。他們的出發(fā)點是好的,但從刑法和刑事訴訟法的角度卻是撇開法律去談許霆的罪與非罪。
      有些專家從法理的角度評論許霆案件:
      趙秉志教授:“在筆者看來,在我國當前刑事法學的語境下,許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應(yīng)當是盜竊罪”。他的觀點見諸于《許霆案塵埃落定后的法理思考》一文。問題是,許霆案件應(yīng)當是進行適法的研究,而不是法理的研究[3]。
      張明楷教授:“要求盜竊行為必須是秘密竊取是沒有道理的,國外對于盜竊罪的經(jīng)典定義是:違反被害人意志,將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有”。問題是,盜竊罪不是秘密竊取,公開的行為更不是盜竊。國外的經(jīng)典定義不等于我國刑法的定義[4]。
      王作富教授:“如果我們不是只看形式,而是準確把握盜竊罪構(gòu)成的實質(zhì)特征,則完全可以得出許霆犯盜竊罪的結(jié)論”[5]。問題是,這個實質(zhì)上從現(xiàn)有刑事法律規(guī)定的角度看,還是從法理的角度看?梢钥隙ǎ瑥姆ɡ淼慕嵌犬a(chǎn)生的實質(zhì)性的認識不能代替法律的明文規(guī)定。
      也有的專家從法律的角度進行研究:
      謝望原:“法院及其法官,應(yīng)當視刑事法律為至高無上的行為準則……法官是法律的奴隸,法官只服從法律……忠實于法律的正義精神,不受任何干擾地保障法律面前人人平等!……首先,準確界定案件事實……;其次,在有必要追究刑事責任的前提下……準確把握被告人行為所觸犯的具體刑法規(guī)范;其三,在罪刑法定的前提下正確解釋刑法的具體規(guī)定,并將其恰當?shù)剡m用于被告人。……當案件事實雖然清楚,但是定性產(chǎn)生嚴重分歧從而影響刑罰輕重時……應(yīng)當堅持‘有利于被告原則’”[6]。
      田文昌:“行為人用自己的卡在取款機取款時,既未在卡上做手腳,也未在取款機上做手腳,完全是按照正常和正當程序操作。這說明他沒有買施法律明確規(guī)定的盜竊手段,也就是說并未有秘密竊取的行為”[7]!
      周永坤:“罪刑法定原則在那些主張有罪的學者——法官眼中一文不值”。在研究許霆案件后,周教授根據(jù)刑法和刑事訴訟法:“認為許霆應(yīng)當有上訴權(quán)”[8]。

    結(jié)  論

      講法理的容易得出許霆有罪的結(jié)論。講法律的得出許霆無罪的結(jié)論。
      講法理的認為許霆有罪肯定的,于是先重判,后輕判。講法律的認為應(yīng)當先定性,后定量。若盜竊罪成立,必然盜竊金融機構(gòu)罪成立,原審一審判決就是正確的。若盜竊金融機構(gòu)罪不成立,必然盜竊罪不成立。
      講法理的認為這是疑難案件。講法律的不認為是疑難案件。
      講法理的必然會遇到難以解決的邏輯矛盾[9]。講法律的認為直接按照法律的規(guī)定進行判決就可以了。
      講法理的主張現(xiàn)在必須按法理判決,按教科書判決。講法律的主張現(xiàn)在按法律進行判決,然后在啟動相應(yīng)的立法程序?qū)Υ祟惉F(xiàn)象在刑法上進行明確的界定。
      依法理判決,引起全國輿論嘩然,覺得委曲,是依民意判決,輿論監(jiān)督影響司法獨立。依法律判決則不存在這些困難,也一定不會引起全國人民如何強烈的情緒。

    寫于2009-4-14
    http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html

    [1] 龍城飛將:《許霆案件不復雜》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008ln8.html。
    [2]付立慶:《許霆案,一個標本的價值》,http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1765。
    [3] 龍城飛將:《許霆案件的法理與法律問題——與趙秉志教授商榷》,http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html。
    [4] 參見龍城飛將《關(guān)于張明楷教授〈關(guān)于許霆案的思考〉的分析》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008nva.html。
    [5] http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20450900。
    [6] 謝望原:《司法正義、民情輿論與學者使命》,http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1609。
    [7] http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20450900。
    [8] 周永坤:《許霆有上訴權(quán)嗎?》,http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/index.aspx?blogid=332729。
    [9] 參見龍城飛將《許霆案件的九個“等號”》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008lq0.html。

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