[ 張金陽(yáng) ]——(2009-10-27) / 已閱32137次
在判斷行為人的行為是否侵犯法益時(shí)，除用行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值的方法外，還要看行為人的行為是否具有法益侵犯性的阻卻事由。我國(guó)刑法明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)兩種法益侵犯性的阻卻事由，但除此之外，事實(shí)上存在其他公認(rèn)的法益侵犯性的阻卻事由，如法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人的承諾、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突等。如果行為人的行為具有上述阻卻事由，則其行為就可以排除法益侵犯性。
（二）非難可能性（也叫主觀有責(zé)性）要件
非難可能性（也叫主觀有責(zé)性），是兩要件犯罪構(gòu)成的另一要件，法益的侵犯性是兩要件犯罪構(gòu)成的客觀要件，非難可能性是兩要件犯罪構(gòu)成的主觀要件。行為人的行為若構(gòu)成犯罪必須符合主客觀兩個(gè)要件。
1、非難可能性（主觀有責(zé)性）的概念
所謂的非難可能性，是指能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對(duì)行為人進(jìn)行非難、譴責(zé)。例如，對(duì)沒有責(zé)任能力的人的行為，對(duì)于沒有故意與過失的行為，就不能進(jìn)行責(zé)任非難；對(duì)于沒有違法性認(rèn)識(shí)可能性的行為人，也不能進(jìn)行責(zé)任非難。
2、非難可能性（主觀有責(zé)性）要件的內(nèi)容
非難可能性是兩要件犯罪構(gòu)成的主觀要件，具體包括故意、過失、自然人主體的責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性。故意和過失是非難可能性必須具備的條件，受到非難和譴責(zé)的行為必須是行為人在故意或過失的主觀支配下實(shí)施的侵犯刑法所保護(hù)法益的行為。但是，在故意或過失的主觀支配下實(shí)施的侵犯刑法所保護(hù)法益的行為并不一定受到非難和譴責(zé)，如果具備非難可能性的阻卻事由，就不應(yīng)該受到非難和譴責(zé)。自然人主體的責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性就是非難可能性的阻卻事由。無責(zé)任能力的人或者缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性的人實(shí)施了侵犯法益的行為，就不能對(duì)其進(jìn)行非難和譴責(zé)，不能對(duì)其進(jìn)行刑事處罰。
三、有關(guān)針對(duì)信用卡犯罪的定性
“97刑法”修改時(shí)主要針對(duì)的是信用卡詐騙罪，隨著信用卡發(fā)行量和使用量的增加，針對(duì)信用卡的犯罪形式、手段和種類也隨之增加，刑法修正案五又增加了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。筆者以信用卡詐騙罪為中心，運(yùn)用兩要件的犯罪構(gòu)成研究有關(guān)針對(duì)信用卡犯罪的定性問題。
（一）信用卡詐騙罪的定性
根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支；騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。行為人的犯罪對(duì)象必須是信用卡，根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋：刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。
如果行為人以非法占有為目的，針對(duì)刑法規(guī)定的“信用卡”，故意實(shí)施上述所述刑法第一百九十六條規(guī)定的五種犯罪行為，此行為就構(gòu)成信用卡詐騙罪。
從客觀要件（法益的侵犯性）上看，行為人在主觀故意的支配下實(shí)施刑法第一百九十六條規(guī)定的五種犯罪行為，侵犯了信用卡所有人的財(cái)產(chǎn)利益――財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如果沒有法益侵犯性的阻卻事由，其行為就符合了法益侵犯性的構(gòu)成要件。從主觀要件（非難可能性）上看，行為人以非法占有為目的，故意實(shí)施刑法第一百九十六條規(guī)定的五種犯罪行為，騙取他人財(cái)物，如果沒有非難可能性的阻卻事由，其行為就符合了非難可能性的構(gòu)成要件。兩要件全部具備，就可以將行為人的行為定性為信用卡詐騙罪，對(duì)其進(jìn)行責(zé)難、譴責(zé)和刑事處罰。
（二）其他有關(guān)信用卡犯罪的定性
1、盜竊信用卡的定性
盜竊信用卡后是否使用，使用方式（使用對(duì)象），本人使用還是他人使用，對(duì)定性將產(chǎn)生不同的影響。
�。�1）行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡后未使用的，其行為不構(gòu)成盜竊罪
首先，從法益的侵犯性上看，行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡的行為，無論從行為無價(jià)值還是結(jié)果無價(jià)值的方法進(jìn)行判斷，其行為和結(jié)果都侵犯了信用卡所有人的法益――信用卡所有權(quán)。但其侵犯法益的程度沒有達(dá)到刑法所規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，所以其行為不構(gòu)成犯罪。其次，盜竊罪是財(cái)產(chǎn)犯罪，不會(huì)造成財(cái)產(chǎn)損失的行為，不可能成立盜竊罪；在行為人雖然盜竊了信用卡但并未使用的情況下，被害人不會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失（其損失的只是信用卡的成本價(jià)值）。即使行為人盜竊了較多的信用卡，但只要不使用，也不會(huì)造成他人財(cái)產(chǎn)損失。所以將盜竊信用卡的行為本身認(rèn)定為盜竊罪，不符合財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)。如果行為人盜竊了較多的信用卡，數(shù)量較大的，雖然不構(gòu)成盜竊罪，但是可以構(gòu)成非法持有信用卡罪。
�。�2）行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡后并使用的，其行為構(gòu)成盜竊罪。
根據(jù)刑法第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡后并使用的，依照刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。本規(guī)定既有注意規(guī)定的性質(zhì)，又有擬制規(guī)定的性質(zhì)。盜竊他人信用卡后在機(jī)器上使用的，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。此時(shí)，本款規(guī)定屬于注意規(guī)定。盜竊他人信用卡后對(duì)自然人使用的，屬于冒用他人信用卡，原本成立信用卡詐騙罪，但本款將其擬制規(guī)定為盜竊罪。
行為人盜竊信用卡后并使用，必須是真實(shí)有效的信用卡。如果行為人盜竊的是偽造或作廢的信用卡后并使用的，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪，不能按照本款擬制規(guī)定為“盜竊罪”的規(guī)定定罪，因?yàn)楸究顢M制規(guī)定的信用卡是真實(shí)有效的信用卡。如果行為人以為是真實(shí)有效的信用卡而盜竊并對(duì)自然人使用，但客觀上使用的是偽造的信用卡的，屬于抽象事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因?yàn)樾袨槿俗哉J(rèn)為是真實(shí)有效的信用卡，而客觀上使用的必竟是偽造的信用卡，所以也不能按照本款擬制規(guī)定為“盜竊罪”的規(guī)定定罪。
�。�3）行為人明知是他人盜竊的信用卡而使用的，以盜竊罪的共犯定罪處罰
如果乙明知是甲盜竊的信用卡而使用的，則乙成立盜竊罪的共犯。因?yàn)楸I竊信用卡并使用而構(gòu)成盜竊罪的，盜竊信用卡并不是刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪的著手，單純盜竊信用卡的行為并不構(gòu)成犯罪，不能認(rèn)為盜竊信用卡就是盜竊罪的著手。開始使用所盜竊的信用卡時(shí)，才是刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪的著手。既然乙在使用時(shí)明知是甲盜竊的信用卡，那么，就應(yīng)認(rèn)為乙使用甲盜竊的信用卡的行為，是刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪的一部分，所以乙與甲構(gòu)成盜竊罪共犯。
�。�4）誤認(rèn)為他人盜竊的信用卡為撿拾的信用卡而使用的，應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰
如果甲盜竊他人的信用卡后，告訴乙是撿拾的信用卡，讓乙使用。如果乙在機(jī)器上使用，甲乙構(gòu)成盜竊罪的共犯。因?yàn)榧妆I竊信用卡后無論是自己使用還是讓他人使用，均構(gòu)成刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪。乙在機(jī)上使用信用卡，即使沒有刑法第196條3款的規(guī)定，乙的行為也構(gòu)成盜竊罪，乙取得信用卡的方式或手段對(duì)定性不產(chǎn)生影響。因?yàn)橐以跈C(jī)器上使用信用卡，沒有自然人受到欺騙，信用卡類似于一把鑰匙，是盜竊的工具，所以根據(jù)乙侵犯的法益，對(duì)其應(yīng)定盜竊罪。甲盜竊信用卡后在乙的幫助下在機(jī)器上使用取出現(xiàn)金，乙在機(jī)器上使用信用卡的行為，是甲盜竊行為不可分割的組成部分，所以對(duì)甲乙應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰。如果乙在銀行或特約商戶使用，甲乙也構(gòu)成盜竊罪的共犯。因?yàn)榧词箾]有刑法第196條3款的擬制規(guī)定，乙的行為當(dāng)然成立信用卡詐騙罪。但是，由于存在刑法第196條3款的擬制規(guī)定，使得乙主觀上存在抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即乙主觀上具有冒用他人信用卡的故意，但客觀上使用的是他人盜竊的信用卡。二者具有重合的性質(zhì)，即刑法第196條3款規(guī)定的盜竊罪，包含了盜竊并冒用他人信用卡的行為和故意，因此，乙冒用他人信用卡的故意實(shí)際上與刑法第196條3款規(guī)定的盜竊罪相重合。根據(jù)有關(guān)抽象事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則，對(duì)乙的行為應(yīng)以盜竊罪的共犯論處。
通過以上的分析可知，行為人盜竊信用卡后，他人無論是否明知，無論是在機(jī)器上使用還是在銀行或特約商戶使用，對(duì)其都應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰。
�。�5）行為人盜竊他人信用卡使用后又惡意透支的，應(yīng)根據(jù)其惡意透支的對(duì)象不同，在定性上有所不同
此處的“惡意透支”與刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“惡意透支”不同，刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“惡意透支”人必須是持卡人，即信用卡的所有人。此處的“惡意透支”行為人不是持卡人，發(fā)卡銀行也不會(huì)向行為人催收，不可能符合刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“惡意透支”的條件。如果行為人從機(jī)器上“惡意透支”，其“惡意透支”的行為只能認(rèn)定為盜竊罪，與盜竊信用卡后并使用的行為一起以盜竊罪定罪處罰，數(shù)額為盜竊信用卡后使用的數(shù)額和“惡意透支”的數(shù)額。如果行為人在銀行柜臺(tái)或者特約商戶“惡意透支”，則侵犯了新的法益，該行為屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪，所以對(duì)行為人的行為應(yīng)按照盜竊罪與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。
�。�6）偷看他人卡號(hào)和密碼偽造信用卡取款的，應(yīng)以偽造金融票證罪和盜竊罪（或信用卡詐騙罪）從一重罪定罪處罰
從法益的侵害角度而言，關(guān)鍵行為并不在于行為人偷看了他人卡號(hào)和密碼，而在于偽造并使用偽造的信用卡，即使行為人偽造信用卡后并不使用，也構(gòu)成偽造金融票證罪。如果行為人偽造信用卡后在機(jī)器上取款，則偽造信用卡的行為和在機(jī)器上取款的行為分別觸犯?jìng)卧旖鹑谄弊C罪和盜竊罪，兩個(gè)行為屬于類型化的牽連行為。偽造信用卡的行為是方法行為，在機(jī)器上取款的行為是目的行為，屬于方法行為與目的行為的牽連，所以，對(duì)其應(yīng)以偽造金融票證罪和盜竊罪從一重罪定罪處罰。如果行為人偽造信用卡后在銀行柜臺(tái)或特約商戶通過職員使用偽造的信用卡，則偽造信用卡的行為和在銀行柜臺(tái)或特約商戶通過職員使用偽造信用卡的行為，分別觸犯?jìng)卧旖鹑谄弊C罪和信用卡詐騙罪，應(yīng)以偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪從一重罪定罪處罰。其原因同上所述。
（7）行為人單純盜竊信用卡并使用，為窩藏贓物等而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者暴力相威脅的，應(yīng)分別以是盜竊時(shí)還是使用時(shí)實(shí)施的暴力或者暴力相威脅的行為決定是否依據(jù)刑法第269條的規(guī)定以搶劫罪論處。
如果行為人在盜竊時(shí)，為窩藏贓物等而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者暴力相威脅的，不宜適用刑法第269條以搶劫罪論處。因?yàn)樾庞每ū旧淼膬r(jià)值較小，難以評(píng)價(jià)為盜竊罪的對(duì)象。對(duì)于單純盜竊信用卡的行為，難以評(píng)價(jià)為刑法第269條的“犯盜竊罪”。刑法第269條所規(guī)定的“犯盜竊罪”，雖然不要求行為人已經(jīng)取得數(shù)額較大的財(cái)物，但要求行為人具有犯盜竊罪的故意與行為（主觀上具有竊取數(shù)額較大財(cái)物的故意，客觀行為可能竊取數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)）。所以，對(duì)于單純盜竊信用卡的行為，難以評(píng)價(jià)為具有“犯盜竊罪”的故意與行為，故不宜適用刑法第269條以搶劫罪論處。如果暴力行為造成他人身體傷害的，可以認(rèn)定為故意傷害罪。
如果行為人在盜竊信用卡的同時(shí)盜竊了其他財(cái)物，如盜竊他人裝有信用卡的錢包，能夠?qū)⒃撔袨樵u(píng)價(jià)為“犯盜竊罪時(shí)”為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，則應(yīng)適用刑法第269條的規(guī)定認(rèn)定為搶劫罪。
如果行為人在使用所盜竊的信用卡時(shí)，為窩藏贓物等而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者暴力相威脅的，應(yīng)適用刑法第269條以搶劫罪論處。因?yàn)樾谭ǖ?69條所規(guī)定的“犯盜竊罪”，不限于犯刑法第264條所規(guī)定的盜竊罪，還包括犯刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪。所以對(duì)其應(yīng)適用刑法第269條以搶劫罪論處。
2、撿拾（侵占）、騙取、搶奪信用卡的定性。
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