[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱13133次
金融危機(jī)引發(fā)信用卡詐騙案迅速攀升？
——觀王春雷信用卡詐騙罪有感
龍城飛將
北大法律信息網(wǎng)上一篇題為《金融危機(jī)引發(fā)信用卡詐騙頻發(fā) 惡意透支不還將擔(dān)刑責(zé)》 的文章引起了我的興趣。茲將我的感受寫出來，以供方家指正。
金融危機(jī)與信用卡詐騙罪有沒有必然聯(lián)系？
該文認(rèn)為，“由于受金融危機(jī)的影響……導(dǎo)致全國各地信用卡詐騙案迅速上升”。我認(rèn)為，這兩者之間并沒有必然的聯(lián)系。其實(shí)，文章已經(jīng)講出了原因，“不少人資金周轉(zhuǎn)較為困難，加之銀行對信用卡發(fā)放和使用的審核監(jiān)管還存在一些問題”，可見金融危機(jī)與信用卡詐騙案并沒有直接的必然的聯(lián)系，該案是把資金周轉(zhuǎn)困難與信用卡詐騙聯(lián)系到一起，混淆了民事案件與刑事案件。
王春雷案件的實(shí)質(zhì)是什么？
根據(jù)文章介紹，王春雷案件的實(shí)質(zhì)是“POS機(jī)刷卡屢套現(xiàn)，寅吃卯糧不還款”， “2007年9月……廠里很多同事辦了信用卡，王春雷……辦理了一張透支額度為5萬元的信用卡……過完年他投資的飯店關(guān)閉，就更沒有能力償還透支的錢了”。
顯然，這是一起普通的債務(wù)糾紛，并不是典型的由金融危機(jī)導(dǎo)致的信用卡詐騙案。
債務(wù)人無力還款，公檢法變相成“收債人”？
欠款逾期一期又一期，銀行報(bào)了案。公安局對王進(jìn)行刑事傳喚，檢察院以涉嫌信用卡詐騙案提起公訴，法院判決罪名成立。
在庭審中，王春雷對自己刷卡套現(xiàn)的事實(shí)供認(rèn)不諱，辯稱透支時(shí)認(rèn)為自己還是有還款能力的。
刑事案件，還是民事案件？
王沒有能力還款。如果銀行一再催促，并且給出一定的時(shí)間，讓王擬定出還款計(jì)劃，并告知其“信用卡詐騙罪”的法律后果。王是愿意去坐牢，還是選擇以打工等方式還款。相信極有可能他會選擇后者。
王的飯店倒閉。如果銀行考慮實(shí)際情況，給予一定的寬限期，區(qū)區(qū)5萬元，相信王用一定時(shí)間，就是給人打工也能還得起。
現(xiàn)在把他判刑收監(jiān)，他就徹底地沒有能力去打工還錢了，而且他還有一個(gè)等撫養(yǎng)的孩子沒人管，孩子可能心靈上受到扭曲，也可以和《流浪者》中的拉茲一樣走上犯罪道路。
把他抓起來判刑，銀行的工作人員脫離了責(zé)任，卻使銀行永遠(yuǎn)收不到錢，把他和他的孩子一大一小兩個(gè)人推上了絕路。
若以民事的方式處理，銀行最終也能夠收回錢，社會上也少了兩個(gè)走上絕路的人。
王春雷案中的刑法謙抑性原則何在？
“謙抑性原則”又稱必要性原則，是刑事定罪的基本原則之一。它是指用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果，只有在沒有其他適當(dāng)方法條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。
根據(jù)謙抑性原則，如果某項(xiàng)刑法規(guī)范的禁止性內(nèi)容可以用民事、商事、經(jīng)濟(jì)或其他行政處分手段來有效控制和防范，一般沒有必要實(shí)施刑事處罰。英國哲學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家邊沁有一句名言，“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重”。
我國《刑法》關(guān)于謙抑性的規(guī)定是非常明確的：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪” ，與金融機(jī)構(gòu)幾千萬、幾億幾十億因犯罪受損失的金額相比，王的行為對銀行造成的損害顯然是微乎其微。
我國的《刑法》還規(guī)定，“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪” ，如果王自我辯護(hù)說，“飯店經(jīng)營失敗是我不能預(yù)見、不能抗拒的，若能預(yù)見能抗拒我就不開這個(gè)飯店了”，公檢法是不是仍然不考慮一下他的理由呢，只聽銀行一面之辭，因銀行報(bào)案就捕人起訴判刑？
退一步說，如果一定要給他判刑的話，緩刑幾年，給他去打工掙錢的機(jī)會行不行？
王春雷是否“惡意透支”？
《刑法》規(guī)定，“惡意透支”構(gòu)成信用卡詐騙罪 ，這是王被抓捕起訴判刑的依據(jù)。
何為“惡意透支”？
《刑法》規(guī)定，“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為” 。可見，王春雷是否構(gòu)成信用卡詐騙罪的關(guān)鍵是，其一，是否“以非法占用為目的”。其二，是否有時(shí)間和能力還款。
什么是“以非法占用為目的”？我沒查到明確的法律規(guī)定。顧名思義，就是沒有法律依據(jù)的占用。
如何認(rèn)定惡意透支中的非法占有目的？
主觀心態(tài)的認(rèn)定通常是通過對客觀表現(xiàn)行為推定得知。從表面上看，持卡人透支超過規(guī)定限額或規(guī)定期限，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，可以認(rèn)定為非法占有的目的。但是，持卡人透支后經(jīng)催告不還，應(yīng)當(dāng)了解他是否存在客觀上不能歸還的特定免責(zé)因素，不應(yīng)當(dāng)簡單地在推定其非法占有目的，把他送到刑罰加身的絕路。
司法實(shí)踐中下列行為通�？梢院翢o爭議地認(rèn)定為具有非法占有的目的：（１）將透支款用于違法犯罪行為，無法按期返還的；（２）將透支款揮霍浪費(fèi)無力支付的；（３）交叉投保取得信用卡后透支無力償還的。
確屬不可抗力造成的下列情形，一般不能認(rèn)定為有非法占有的目的：（１）因長期出差或出國導(dǎo)致拖欠延誤接受催收單而拖欠的；（２）持卡人生病住院或其他不可抗力因素導(dǎo)致無力償還的；（３）資金周轉(zhuǎn)困難暫時(shí)無法按期返還的。
王春雷透支的資金顯然是用于家庭生活和飯店周轉(zhuǎn)，若有還款能力應(yīng)當(dāng)是可以還款的，與其它金融詐騙有本質(zhì)區(qū)別。在這種情況下，“以非法占有為目的”對他能夠成立嗎？是不是所有不能按時(shí)還錢的人都是“以非法占有為目的”？
再看他有沒有時(shí)間和能力還款。
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