[ 焦保宏 ]——(2009-10-31) / 已閱22382次
企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之商業(yè)秘密保護
焦保宏
幾年前，微軟前副總裁李開復(fù)跳槽到Google公司一事，使競業(yè)限制一時成為社會關(guān)注的問題。當時華盛頓州金縣高等法院作出裁決：由于微軟同李開復(fù)簽署的競業(yè)禁止協(xié)議真實有效，因此李開復(fù)在Google工作不能涉及他以前在微軟參與開發(fā)的產(chǎn)品、服務(wù)和項目。
調(diào)查報告顯示：名列《財富》1000大公司每年因商業(yè)秘密被偷竊的損失已高達500億美元，每家平均每年發(fā)生2.45次損失超過50萬美元的案例。而我國近年也出現(xiàn)了多起企業(yè)重大泄密與被竊密事件，其中比較典型的且有重大影響的案件如2005年的深圳華為員工竊密案致使華為損失 1.8 億元；凱恩集團泄露技術(shù)秘密案致使企業(yè)損失 470 萬；2006年的西安重型機械研究所被竊密案造成經(jīng)濟損失1782萬元；沈陽鋁鎂設(shè)計研究院設(shè)計圖紙被離職員工竊取案造成逾 3000 萬元的直接經(jīng)濟損失。
[案例] 中國“侵犯商業(yè)秘密第一案”
西安重型機械研究所（以下簡稱西重所）原高級工程師裴國良帶著單位的設(shè)計圖紙?zhí)�，西重所指控給其造成重大損失。陜西省高級人民法院近日對該案作出終審裁定，跳槽工程師獲刑3年，民事賠償達成調(diào)解。2003年7月，西重所發(fā)現(xiàn)圖紙被武漢中冶連鑄公司盜用，向警方報案。
警方查明，2001年10月，西重所高級工程師裴國良利用工作之便，將西重所設(shè)計的板坯連鑄機主體設(shè)備圖紙拷貝到自己的電腦中。2002年8月，裴應(yīng)聘到武漢中冶連鑄公司擔(dān)任副總工程師，將該圖紙資料輸入中冶連鑄公司的局域網(wǎng)中，用于項目設(shè)計。
今年2月，西安市中院一審認為，裴國良利用工作之便盜竊單位商業(yè)秘密，允許他人使用，后果特別嚴重，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。附帶民事訴訟被告人中冶連鑄公司在沒有合法取得西重所商業(yè)秘密的情形下，大量使用該秘密，與其他企業(yè)簽訂合同，是給西重所造成經(jīng)濟損失的直接責(zé)任人，也是侵權(quán)行為的直接受益人，應(yīng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。
西安市中院遂以侵犯商業(yè)秘密罪判處裴國良有期徒刑3年，并處罰金5萬元；裴國良及附帶民事訴訟被告人中冶連鑄公司共同賠償西重所經(jīng)濟損失1782萬元。近日，陜西省高級人民法院作出終審判決，裁定駁回上訴，維持原判。
法院判決書認為，裴國良作為原工作單位西重所的高級工程師，明知該所板坯連鑄機主體設(shè)備技術(shù)設(shè)計圖紙資料屬商業(yè)秘密，仍利用工作上的便利條件將其私自復(fù)制據(jù)為己有，后又將該資料交由中冶連鑄公司使用，其行為給西重所造成了特別嚴重的后果，已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
從這些案例可以看出，隨著全球經(jīng)濟一體化趨勢的強化及競爭環(huán)境的日趨激烈，競爭情報已受到越來越多企業(yè)的重視。由于商業(yè)秘密是企業(yè)的重要無形資產(chǎn)，具有相當大的價值，因此商業(yè)秘密往往成為競爭情報工作首先瞄準的對象。應(yīng)當說，商業(yè)秘密是企業(yè)參與市場競爭的秘密武器，掌握商業(yè)秘密意味著掌握了巨大的經(jīng)濟利益。那么如何讓自己的員工保密，是企業(yè)保護商業(yè)秘密最重要的內(nèi)容之一。我國目前的法律法規(guī)和司法實踐中，“競業(yè)限制”制度成為一種最常用也可能是唯一有效的商業(yè)秘密保護制度。
我們今天關(guān)注這個問題的目的在于，以學(xué)習(xí)《勞動合同法》為契機，探討如何運用法律武器最大限度地保護企業(yè)的商業(yè)秘密，避免由于商業(yè)秘密失竊或者侵犯企業(yè)商業(yè)秘密而給自身帶來嚴重的經(jīng)濟損失或者法律責(zé)任，同時，作為企業(yè)也有義務(wù)提高我們每個員工辨識和防范發(fā)生此類風(fēng)險的法律意識。
一、我國商業(yè)秘密法律保護的立法現(xiàn)狀
目前，我國尚無專門的商業(yè)秘密法，但在一些單行的法律、法規(guī)中，已有保護商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在：
1、1991年 4月修訂頒布的民事訴訟法第 66條和第120條分別規(guī)定了“對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時出示”和“涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理”。這是我國法律中最早使用“商業(yè)秘密”這一法律術(shù)語，但未揭示其內(nèi)涵。隨后，1992年最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第154條對民事訴訟法第66條、第120條所指的商業(yè)秘密解釋為：“主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業(yè)秘密”。該司法解釋雖沒有揭示商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，但粗略地圈定了商業(yè)秘密的范圍。在此之前，有關(guān)法律、法規(guī)分別從不同的角度，對商業(yè)秘密中的幾種技術(shù)秘密作了不同程度的規(guī)定。
2、1993年頒布實施的《反不正當競爭法》，第一次在我國立法史上對商業(yè)秘密的概念進行了界定，并且對商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵權(quán)行為的主體以及侵犯商業(yè)秘密的幾種行為，作了比較明確的規(guī)定。該法第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息�！蓖瑫r，該法第25條規(guī)定：“違反本法第10條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款�！贝撕�，國家工商行政管理局于1995年11月25日發(fā)布實施了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，在行政執(zhí)法方面，對反不正當競爭法保護商業(yè)秘密做出進一步解釋。
3、1997年修改后的《刑法》在知識產(chǎn)權(quán)犯罪的章節(jié)中增加了“侵犯商業(yè)秘密罪”的規(guī)定，首次在我國立法上明確了商業(yè)秘密是一種無形財產(chǎn)，即屬于知識產(chǎn)權(quán)保護范疇。該法第219條規(guī)定了行為人侵犯商業(yè)秘密的行為給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第220條還規(guī)定了單位犯此罪的刑事責(zé)任。這兩條規(guī)定對市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的大量嚴重侵犯商業(yè)秘密的行為，有了追究刑事責(zé)任的依據(jù)，彌補了我國以往刑法保護不力的狀況�？疾榍址干虡I(yè)秘密犯罪產(chǎn)生的原因，大都是由于擁有商業(yè)秘密的企業(yè)職工違反規(guī)定，“跳槽”后受雇于其他企業(yè)或自立門戶，或擅自使用原單位的商業(yè)秘密等行為而引起的。
4、除了上述立法外，下列立法根據(jù)不同情況，對商業(yè)秘密的合法獲取人的泄密行為作出了禁止性規(guī)定或規(guī)定了行為人的保密義務(wù)。如1994年 7月頒布的《勞動法》，對勞動合同中有關(guān)商業(yè)秘密保護問題作出相應(yīng)規(guī)定。該法第22條規(guī)定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定；第102條規(guī)定了勞動者違反保密約定給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 1999年10月1日施行的《合同法》第43條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當?shù)厥褂�。泄露或者不正當�(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2000年7月1日施行的《會計法》第34條規(guī)定了依法對有關(guān)單位的會計資料實施監(jiān)督檢查的部門及工作人員，對在監(jiān)督檢查中知悉的商業(yè)秘密負有保密的義務(wù)。另外，《律師法》第33條也規(guī)定律師應(yīng)當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的當事人的商業(yè)秘密。
5、1994年施行2004年修訂的《公司法》對同業(yè)競爭作出了禁止性規(guī)定，該法第六十一條第一款規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有。第二款規(guī)定：董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。第六十二條規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會同意外，不得泄露公司秘密。
6、《刑法》第165條規(guī)定了國有公司企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，將其認定為“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”。我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定經(jīng)營者“不得違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密�！�
7、《合伙法》第30條、第7l條規(guī)定：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。合伙人違反本法第30條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進行交易，給合伙企業(yè)或其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
8、《商業(yè)銀行法》第52條規(guī)定：商業(yè)銀行工作人員，不得在其他經(jīng)濟組織兼職。
9、《保險法》第124條第2款規(guī)定：經(jīng)營人壽保險代理業(yè)務(wù)的保險代理人，不得同時接受兩個以上保險人的委托。
10、原國家科委公布的《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定“單位可以在勞動聘任合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商、約定競業(yè)限制內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系或其他利害關(guān)系的其他單位任職，或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)�！�
11、我國立法中對競業(yè)限制最為重要也是最為明確的規(guī)定是2008年1月1日生效的《勞動合同法》。
該法第二十三條第一款規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。第二款規(guī)定：對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。
二、商業(yè)秘密保護制度的核心法律問題
“商業(yè)秘密”，是指根據(jù)《反不正當競爭法》等法律法規(guī)規(guī)定的，不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。具體包括但不限于：公司所有的設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。
“競業(yè)限制”制度作為企業(yè)最有效的商業(yè)秘密保護機制，是我們今天主要探討的問題。所謂“競業(yè)限制”，又稱“競業(yè)回避”，是指用人單位與勞動者約定，勞動者在勞動合同履行和終止后（即在職和離職后）一定期限內(nèi)，出于保密的目的，不得自營或為他人經(jīng)營與本單位同類的業(yè)務(wù)。在職員工的競業(yè)禁止主要為法定競業(yè)禁止，如《公司法》第六十一條等的禁止性規(guī)定，但法定的競業(yè)禁止義務(wù)只適用于企業(yè)的高級管理人員，而針對包括高管和普通員工離職后的競業(yè)禁止則屬約定的競業(yè)禁止。
第一、如何訂立競業(yè)限制合同
《勞動合同法》第23條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款。根據(jù)目前的司法實踐，我們建議最好在《勞動合同》以外單獨約定《競業(yè)限制協(xié)議》�！秳趧雍贤ā返�24條第1款規(guī)定：“競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定�！�
從總體上說，競業(yè)限制條款設(shè)立的目的在于保護用人單位的商業(yè)秘密。但由于競業(yè)限制條款涉及到勞動者的勞動就業(yè)權(quán)和用人單位的商業(yè)秘密權(quán)之間的沖突，因此需要在兩者之間尋找到平衡點。
《勞動合同法》對競業(yè)限制條款的適用作了一定的限制，結(jié)合這些規(guī)定，我們需要明確：
競業(yè)限制合同的訂立需要注意四個問題：
1、競業(yè)限制的范圍
用人單位要確實擁有特定的商業(yè)秘密（系“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”），并在競業(yè)限制合同中標明范圍，而不是泛泛地約定員工在離職后一概不得從事同種行業(yè)。競業(yè)禁止協(xié)議保護的對象，應(yīng)是用人單位的重要商業(yè)秘密，而不是構(gòu)成員工一般知識、技能、經(jīng)驗的有關(guān)信息。
競業(yè)禁止協(xié)議還必須明確規(guī)定離職員工禁止從事的競爭性營業(yè)的范圍。領(lǐng)域限制模糊或不合理的合同無效。領(lǐng)域限制可采用以下方式：（1）規(guī)定技術(shù)，亦即離職員工不得組建或受雇于使用某種技術(shù)的其他企業(yè)。（2）規(guī)定產(chǎn)品，亦即離職員工不得組建或受雇于生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他企業(yè)。（3）規(guī)定服務(wù)，亦即如果商業(yè)秘密與有形產(chǎn)品無關(guān)，而與某種服務(wù)有關(guān)，可以禁止離職員工從事某項具體的服務(wù)。（4）規(guī)定行為。如在因經(jīng)營秘密而訂立的競業(yè)禁止協(xié)議中，可以規(guī)定禁止離職員工招徠企業(yè)現(xiàn)在的全部或部分客戶，禁止引誘員工跳槽等。必要時可以約定競業(yè)禁止的地域范圍，地域限制的范圍應(yīng)當以企業(yè)目前的營業(yè)領(lǐng)域為其范圍，至于企業(yè)尚未開拓的領(lǐng)域，根據(jù)自由競爭的原則，不應(yīng)當加以限制。
2、競業(yè)限制的期限
對此問題，先前的法規(guī)規(guī)定不同。1996年10月31日《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位與掌握企業(yè)商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過6個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容”；“用人單位也可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。”
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