[ 邱光磊 ]——(2009-11-19) / 已閱46865次
不具備防衛(wèi)意識的行為，例如防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不具有防衛(wèi)意識的行為、不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但是在相互斗毆的過程中或結(jié)束時(shí)，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的意識條件。例如：在相互斗毆中，一方求饒或逃離，另一方繼續(xù)侵害，則前者可出于防衛(wèi)的目的進(jìn)行防衛(wèi)。我國刑法要求正當(dāng)防衛(wèi)必須要具備防衛(wèi)意圖。
�。ㄋ模┱�(dāng)防衛(wèi)的對象條件——只能針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)。
在具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件下，也具備防衛(wèi)意識時(shí)，只能針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)不能針對第三人或保護(hù)合法權(quán)益的當(dāng)事人進(jìn)行防衛(wèi)。因正當(dāng)防衛(wèi)是制止不法侵害行為、保護(hù)合法權(quán)益的行為。只有針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)才能制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益。即使是在共同犯罪中也只能針對正在進(jìn)行的不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)。當(dāng)然也可以針對不法侵害人所使用的犯罪工具進(jìn)行破壞，使其喪失犯罪工具達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)的目的。
一般說來，針對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)包括：一是對不法侵害人本人進(jìn)行的防衛(wèi)，如把其制服或喪失反抗能力；二是對不法侵害人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi)，即當(dāng)不法侵害人使用自己的財(cái)產(chǎn)作為犯罪工具時(shí)，如果能夠通過毀損其財(cái)產(chǎn)達(dá)到制止目的的，則可以通過毀損其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi)。
如果是針對第三人進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)，則視不同情況處理：如果針對第三人進(jìn)行所謂防衛(wèi)的應(yīng)作為故意犯罪處理。如果是誤認(rèn)為第三人是不法侵害人的，則以假想防衛(wèi)處理。構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。
�。ㄎ澹┱�(dāng)防衛(wèi)的限度條件——沒有超過必要限度造成重大損失
根據(jù)刑法第二十條規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成他人重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。
并非是超過必要限度的防衛(wèi)行為都屬于防衛(wèi)過當(dāng)、只有明顯超過必要限度造成重大損失的才是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)在其主觀上不是故意犯罪，而是過失或者是間接故意。因此應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
對于必要限度是以其制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益所需為標(biāo)準(zhǔn)。對于不法侵害行為實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依據(jù)個(gè)案中的情況來分析和判斷。只要不是造成不應(yīng)有的損害，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。
對于犯罪手段通常認(rèn)為應(yīng)是由現(xiàn)場的客觀環(huán)境決定的。特別是對于防衛(wèi)工具的選擇。防衛(wèi)人往往只能在現(xiàn)場獲得最順手的工具，而不能要求防衛(wèi)人在現(xiàn)場選擇最佳的工具。另外在根據(jù)各種客觀情況來判斷防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所采取的防衛(wèi)手段的合理度。還應(yīng)當(dāng)權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益性質(zhì)與防衛(wèi)行為造成的損害后果。他們之間不能懸殊過大，不能為保護(hù)微小權(quán)利造成不法侵害重大損失或傷亡。
需要注意的是：人民法院在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)把握下列原則：公民的人身權(quán)利是處于一個(gè)平等的狀態(tài)的，其人身權(quán)利又以生命權(quán)為最高權(quán)，不能為保護(hù)公民的人身健康權(quán)而侵犯公民的生命權(quán)，同時(shí)人身權(quán)利也不因個(gè)人財(cái)富和職位的高度不同而有所不同。其次公民的人身權(quán)利永遠(yuǎn)大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不能為保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利而侵犯公民的人身權(quán)利，最后不能籠統(tǒng)地認(rèn)為國家的、社會的公共利益絕對高于個(gè)人的利益。而對于財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)依財(cái)產(chǎn)價(jià)值而定，不能依據(jù)持有人的不同來認(rèn)定。
三 正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別
我國刑法規(guī)定了兩種排除犯罪的事由一種是正當(dāng)防衛(wèi)，一種是緊急避險(xiǎn)。緊急避險(xiǎn)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn),不得已采取的損害另一較小的合法權(quán)益而保護(hù)較大合法權(quán)益的行為,對于緊急避險(xiǎn)造成損害的,不負(fù)刑事責(zé)任 。緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)同樣是刑法規(guī)定的排除犯罪的事由，但它們之間也同樣又有聯(lián)系又有區(qū)別：
正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的相同點(diǎn)在于：
�。ㄒ唬⿲�(shí)施的目的相同，二者保護(hù)的都是國家、公共利益、本人或他人的合法權(quán)益。但緊急避險(xiǎn)是從整體利益出發(fā)，是為了保護(hù)更大的利益而犧牲局部的、相對較小的利益。而正當(dāng)防衛(wèi)則無此要求，因此所保護(hù)的利益可以等于損害的利益，甚至可以大于所保護(hù)的利益。
�。ǘ⿲�(shí)施的前提相同，二者都必須且只能是在合法權(quán)益正在遭受不法侵害時(shí)才能實(shí)施防衛(wèi)權(quán)。但緊急避險(xiǎn)只能是出于在迫不得已的情況下才能采取，但凡有第三種情況可以避免都不可采取，例如可以采用逃跑、報(bào)警等方式避免則不可以采取。而正當(dāng)防衛(wèi)則沒有這方面的要求，行為人即使可以逃跑來避免但他仍然可以采取正當(dāng)防衛(wèi)來保護(hù)自己的合法權(quán)益。
�。ㄈ┴�(zé)任后果相同，二者都不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，如果超過了必要的限度其造成了不應(yīng)有的損害的，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除其處罰。
正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)具有相同點(diǎn)但也有不同點(diǎn)，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
�。ㄒ唬┪：Φ膩碓床煌�(dāng)防衛(wèi)的危害來源只能是人的不法侵害侵害，而緊急避險(xiǎn)的危害來源既可以是人的不法侵害，也可以是來自自然災(zāi)害，還可以是動(dòng)物的襲擊或人的生理、病理的病患或其他的危險(xiǎn)因素。
�。ǘ┬袨榈膶ο蟛煌�，正當(dāng)防衛(wèi)行為的對象只能針對不法侵害人本人，不能針對第三者。是正義與邪惡的較量 。而緊急避險(xiǎn)行為的對象則必須是針對第三者的合法權(quán)益，通過損害無辜的第三者的合法權(quán)益保全公共利益、本人和他人的合法權(quán)益，是合法行為對他人相對較小合法權(quán)益的損害。如果針對不法侵害者實(shí)施反擊的話，則應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)而不能認(rèn)為是緊急避險(xiǎn)行為。
（三）行為的限制不同，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施是出于必要，也就是說在正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，即使能夠用其他方法避免不法侵害，也可以采取。而緊急避險(xiǎn)的實(shí)施必須是出于迫不得已、在別無選擇的情況下才能采取。換句話說：正當(dāng)防衛(wèi)可以是采取最順手的工具和最方便的方法來進(jìn)行防衛(wèi)，而緊急避險(xiǎn)則只能采取最合理的、最佳的方式方法來進(jìn)行防衛(wèi)。
（四）主體限度限定不同，正當(dāng)防衛(wèi)所造成的損害既可以小于也可以大于不法侵害行為可能造成的損害，而緊急避險(xiǎn)對第三者合法權(quán)益的損害只能是小于危險(xiǎn)可能造成的損害，即不能大于也不能等于所保護(hù)的合法權(quán)益。正當(dāng)防衛(wèi)是每個(gè)公民的法定權(quán)利，是人民警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)的法定義務(wù)，而緊急避險(xiǎn)則不適用于職務(wù)上和行為上有特殊義務(wù)的人。職務(wù)上和行為上有特殊義務(wù)的人本身負(fù)有同危險(xiǎn)作斗爭的責(zé)則，在發(fā)生危險(xiǎn)是必須采取積極的方式消除危險(xiǎn)，如果其采取緊急避險(xiǎn)的話，則屬于逃避應(yīng)盡的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任，構(gòu)成犯罪的則應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。如：監(jiān)獄的監(jiān)管人員（獄警）在發(fā)現(xiàn)服刑人員有脫逃的行為時(shí)，不能以怕制止過程中會受到損害而不于制止。
四 防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任
刑法第二十條規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的, 應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。本條所稱的行為在法理上稱為防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過了必要的限度，對不法侵害人造成了重大損害。防衛(wèi)過當(dāng)要求行為人客觀上有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨�，且對不法侵害人造成了重大損害。并且其主觀上對結(jié)果具有過錯(cuò)。
衡量防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆ǘㄒ蛩赜袃蓚�(gè)，一是明顯超過必要限度，是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)的手段、強(qiáng)度與不法侵害的手段，強(qiáng)度過于懸殊。二是造成重大損害。是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成一定的損害，而且是造成了重傷、死亡或財(cái)產(chǎn)重大損失等的重大損失。
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