[ 李志文 ]——(2009-11-17) / 已閱28019次
抽象行政行為的可訴性探討
李志文
[摘 要]抽象行政行為是特定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)在行使行政過(guò)程中制定和發(fā)布普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和發(fā)布決定、命令。隨著行政管理的需要，抽象行政行為的日益增多，伴隨著大量的問(wèn)題需要解決，但我國(guó)的行政訴訟法又將抽象行政行為排除在法院受案范圍之外。很大程度上不利于對(duì)抽象行政行為的司法審查，行政訴訟受案范圍越小，司法審查的空白就越大，不利于保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。本文將抽象行政行為可訴的范圍劃定在規(guī)章以下規(guī)范性文件，并從理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)依據(jù)兩部分進(jìn)行論述，強(qiáng)調(diào)抽象行政行為的現(xiàn)實(shí)必要性和司法審查的可行性。在借鑒國(guó)外對(duì)抽象行政行為訴訟制度的有關(guān)規(guī)定，通過(guò)司法審查標(biāo)準(zhǔn)、訴訟管轄和審查結(jié)果，建立責(zé)任追究制度的思路中提出可訴性制度的設(shè)想，使更多的理論界和實(shí)踐界引起重視，將其納入司法審查范圍，更好地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：抽象行政行為；可訴性；探討
一、抽象行政行為的概念及特征
抽象行政行為并非一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，而是理論研究上的一個(gè)概念。對(duì)抽象行政行為在學(xué)術(shù)界的不同的表述，有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為是指行政主體針對(duì)不特定的對(duì)象制定和以及具有普遍約束力的規(guī)范性文件�！�1 有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對(duì)不特定的行政相對(duì)人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規(guī)則的行為�！�2 有的人認(rèn)為抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件�！�3筆者認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指特定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)在行使行政過(guò)程中制定和發(fā)布普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和發(fā)布決定、命令。
與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對(duì)象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對(duì)象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續(xù)性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對(duì)某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續(xù)性。其表現(xiàn)為制定各種行政規(guī)則，而這種規(guī)則一般不溯及既往，但對(duì)于往后的同類事件具有反復(fù)性。（3）準(zhǔn)立法性。抽象行政行為在性質(zhì)上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性和強(qiáng)制性的法律特征，并經(jīng)過(guò)起草、征求意見(jiàn)、審查、審議、通過(guò)、簽署、發(fā)布等一系列程序，類似于立法。
我國(guó)行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會(huì)的不斷發(fā)展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來(lái)越突出，抽象行政行為比具體行政行為對(duì)社會(huì)的危害性更深、更廣，更為嚴(yán)重的是它杜絕了行政相對(duì)人的司法救濟(jì)途徑，這極容易造成社會(huì)的不穩(wěn)定，這就需要我們對(duì)抽象性行政行為的可訴性問(wèn)題進(jìn)行探討，進(jìn)一步擴(kuò)大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對(duì)人的權(quán)益得到保障。
二、抽象行政行為的可訴性依據(jù)
筆者認(rèn)為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應(yīng)從抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實(shí)必要性與司法審查的可行性這幾個(gè)方面對(duì)抽象行政行為的可訴性進(jìn)行進(jìn)一步的探討。
(一)抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)
1、憲政基礎(chǔ)。從表面上看，現(xiàn)行憲法沒(méi)有直接規(guī)定以訴訟的方式對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，也沒(méi)有將此審查權(quán)賦予人民法院，但是憲法作為根本大法只能規(guī)定一些基本制度和基本原則，從憲法所規(guī)定的內(nèi)容上看它實(shí)際上蘊(yùn)涵了對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查的依據(jù)。首先，從民主的角度上看，我國(guó)《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴或者檢舉的權(quán)利�！边@里的“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員”顯然包括行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員；這里的“違法失職行為”也應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)違法的抽象行政行為。這一法條的憲法精神在于它沒(méi)有否定公民對(duì)行政機(jī)關(guān)違法的抽象行政行為提出申訴、控告和檢舉的權(quán)利。其次，現(xiàn)行《憲法》第五條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、各企事業(yè)單位都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)�！憋@然，行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為如果違反憲法和法律，必須依法加以追究。這一憲法原則的意義就在于排除行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為不受法律控制的可能性，為以后對(duì)抽象行政行為提起訴訟提供了依據(jù)。最后，憲法的內(nèi)容并非都是抽象的原則，許多內(nèi)容如憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)等方面的規(guī)定都具有較強(qiáng)的司法適用性。由憲法所確認(rèn)的公民的基本權(quán)利，在實(shí)踐中也可能會(huì)受到行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的具體的或抽象的行政行為的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起訴訟，法院不能對(duì)那些內(nèi)容上明顯違背憲法關(guān)于保障公民合法權(quán)益的規(guī)定相抵觸的法規(guī)、文件進(jìn)行審查，則憲法的權(quán)威也很難得到維護(hù)。
2、抽象行政行為本身的性質(zhì)決定了其可訴性。抽象行政行為是行政權(quán)行使的必然結(jié)果，從這種公權(quán)力本身的屬性上看，它是一種憑借物質(zhì)力量在一個(gè)有序結(jié)構(gòu)中運(yùn)行的人與人之間精神上的強(qiáng)制力，具有較強(qiáng)的滲透性和擴(kuò)張性，這種擴(kuò)張性就決定了，如果不給這種權(quán)力在法律上設(shè)定邊際，它將很容易發(fā)生膨脹。從而導(dǎo)致權(quán)力無(wú)法控制的濫用，必然將成為社會(huì)秩序的最大障礙。“不受制約的權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”。行政權(quán)正確地實(shí)現(xiàn)自身的目標(biāo)是的有條件的，而非無(wú)條件的，這就讓我們?cè)趯?duì)待公權(quán)力和其控制之下的行為的時(shí)候，與其假定它們是正確的，不如假定它們是錯(cuò)誤的，基于此種假定，我們就不得不尋求一個(gè)與之獨(dú)立的權(quán)力去制約這一權(quán)力的發(fā)展。
抽象行政行為相對(duì)于具體行政行為而言的，它的行使程序更為復(fù)雜和嚴(yán)格，更能體現(xiàn)國(guó)家和地方的方針政策，更有規(guī)范性，針對(duì)的對(duì)象更普遍，有效力上的反復(fù)適用性，影響的范圍的廣泛性。這就決定了如果某個(gè)抽象行政行為違法，給社會(huì)造成的影響或者說(shuō)損失將是具體行政行為所不能比擬的。針對(duì)這樣的行為，單憑行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督是肯定難以發(fā)揮作用的。這就需要有司法審查的介入。所以，對(duì)抽象行政行為的司法審查是不應(yīng)該有排除因素的，它自身的性質(zhì)就決定了它可訴的必要性。
3、法治原則。賦予抽象行政行為可訴性是現(xiàn)代法治國(guó)家主權(quán)在民思想的體現(xiàn)。即是抑制權(quán)力，保障權(quán)利，“權(quán)力是權(quán)利的衍生狀態(tài)，公民權(quán)利是國(guó)家權(quán)力存在基礎(chǔ)和賴以產(chǎn)生的源泉，也是國(guó)家權(quán)力配置和運(yùn)作的實(shí)際指向和界限”�！�4在西方，法治觀念源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，法治主義即為控制和防止行政權(quán)恣意濫用、保障國(guó)民的自由而創(chuàng)設(shè)的，并作為行政法的基本原理而得以發(fā)展。在法治思想漸入中國(guó)之后，雖歷經(jīng)磨難，但最終得以確立，法治行政也成為依法治國(guó)的核心。依法治國(guó)要求行政必須要依法而為：一方面法律賦予行政機(jī)關(guān)必要的行政權(quán)力，使其治理國(guó)家和社會(huì)；另一方面行政機(jī)關(guān)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并遵循法定的程序行使權(quán)力，不管是實(shí)施抽象行政行為還是具體行政行為都必須依法進(jìn)行。
（二）抽象行政行為可訴性的必要性
從“有權(quán)力就有救濟(jì)”，我國(guó)社會(huì)主義法制思想的基本要求之一就是平等的權(quán)利受平等的保護(hù)，這種平等既包括實(shí)體權(quán)利享有的平等，也包括實(shí)體權(quán)利受保護(hù)的平等。這是憲法與其它法律所確立的一項(xiàng)原則。作為公民、法人和其它組織來(lái)講，法律給它們?cè)O(shè)定了相同的權(quán)利與義務(wù)，我們就沒(méi)有理由為這種權(quán)利在受到同樣侵害時(shí)實(shí)施不同的保護(hù)手段。
1、實(shí)現(xiàn)行政訴訟法與國(guó)家賠償法相銜接的法制的統(tǒng)一�！缎姓V訟法》第六十七條第一款規(guī)定：“公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵害造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償�！币簿褪钦f(shuō)，如果公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為造成的，則不得提起行政侵權(quán)賠償之訴�！秶�(guó)家賠償法》第二條則規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利�！憋@然，“違法行使職權(quán)”既包括違法行使的是具體行政行為，也可以是違法行使抽象行政行為�？梢�(jiàn)，國(guó)家賠償法所確立的行政侵權(quán)范圍大于行政訴訟法所確定的行政侵權(quán)賠償范圍，這就使得人民法院在審查行政侵權(quán)賠償案件時(shí)陷入兩難的困境。如果依據(jù)行政訴訟法則會(huì)使大量的行政侵權(quán)賠償請(qǐng)求投訴無(wú)門；如果依據(jù)國(guó)家賠償法，則會(huì)增加訴訟成本，同時(shí)法院的承受范圍也是一個(gè)重要的問(wèn)題。因此，行政訴訟法應(yīng)盡快把對(duì)抽象行政行為的審查納入到行政訴訟的受案范圍中，實(shí)現(xiàn)兩法的統(tǒng)一與銜接。
2、保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。從法治所追求的目標(biāo)來(lái)說(shuō)，任何實(shí)質(zhì)上或事實(shí)上非法權(quán)益，都應(yīng)當(dāng)由國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)通過(guò)民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或者其他組織無(wú)法與之對(duì)抗。該抽象行政行為即使違法并通過(guò)具體行政行為對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成了損害，法院也無(wú)權(quán)對(duì)其效力加以否定，○5由此容易助長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的現(xiàn)象，相對(duì)人的權(quán)益無(wú)法從根本上得到保護(hù)。而且為逃避法院的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式侵害相對(duì)人的權(quán)益，法院卻無(wú)法介入。目前的行政訴訟制度使抽象行政行為實(shí)際享有“司法豁免權(quán)”，人民法院無(wú)權(quán)用判決的形式否定抽象行政行為的效力，這勢(shì)必助長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)作出抽象行政行為時(shí)恣意妄為的心態(tài)。長(zhǎng)期以來(lái)，制定不合法、不合理的行政管理文件已成為近年來(lái)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的普遍現(xiàn)象。政府的行為無(wú)論是具體行政行為還是抽象行政行為都必須有法律上的依據(jù)，合乎法的目的、精神、原則，否則必須要負(fù)法律責(zé)任�，F(xiàn)實(shí)中，有些政府部門特別是一些基層行政機(jī)關(guān)，并沒(méi)有將相對(duì)人的利益保護(hù)作為自己工作的基本出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，而是受地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義等不良觀念的影響，在制定規(guī)范性文件時(shí)專橫任性，隨意擴(kuò)張本部門、本地區(qū)的行政職權(quán)，以制定抽象行政行為的方式曲解或公然違反法律、法規(guī)，而依據(jù)這些不合法的抽象行政行為作出的具體行政行為必然是違法，這就利用具體行政行為掩蓋了抽象行政行為的違法性，顯然背離了行政訴訟法的立法目的，使行政機(jī)關(guān)侵害到行政相對(duì)人的合法權(quán)益，破壞了法治行政的要求。
3、實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治的必然要求。將抽象行政行為納入受案范圍，是依法治國(guó)的和建設(shè)社會(huì)主義法治的必然要求，民主法治的出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)就是保障公民的權(quán)利。我國(guó)的司法審查必須以是否有利于保障公民的權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系。“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)力�！痹谖覈�(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展時(shí)期，具有普遍約束力，且可反復(fù)適用的所謂抽象行政行為受到了行政機(jī)關(guān)的重視，甚至有借用抽象行政行為來(lái)延伸和擴(kuò)張其行政職權(quán)的現(xiàn)象。這就有可能成為違法行政、越權(quán)行政、濫用職權(quán)的主要方式和來(lái)源。由于行政行為的普遍針對(duì)性和反復(fù)適用性，其產(chǎn)生的影響大于具體行政行為。這種情況下，行政權(quán)如果得不到有效的監(jiān)督和制約，公民的權(quán)利則沒(méi)有保障，依法治國(guó)和建設(shè)民主法制社會(huì)也就無(wú)從談起，因此，在堅(jiān)持人民代表大會(huì)制度的前提下，進(jìn)一步強(qiáng)化人民法院對(duì)行政行為的司法審查權(quán)，將部分抽象行政行為納入受案范圍，并規(guī)定當(dāng)事人在司法審查中的地位平等，從而保障公民的權(quán)力和自由，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)。
（三）將抽象行政行為納入司法審查的可行性
根據(jù)我國(guó)的行政訴訟法制建設(shè)的發(fā)展，將抽象行政行為納入司法審查，針對(duì)不將其納入司法審查范圍的弊端產(chǎn)生的不利于法治建設(shè)的問(wèn)題提出的解決途徑，即對(duì)將抽象行政行為納入司法審查后政府、社會(huì)將面對(duì)的行政執(zhí)法問(wèn)題。
1、關(guān)于原告主體資格的問(wèn)題。有人認(rèn)為，具體行政行為總是針對(duì)特定的對(duì)象作出的，因此，這個(gè)“特定的對(duì)象”如果認(rèn)為該具體行政行為侵害了自己的合法權(quán)益，就可以提起訴訟。而抽象行政行為則不同，它是針對(duì)特定的對(duì)象作出的，那么究竟誰(shuí)有權(quán)起訴則難以確立�！�6 將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內(nèi)，必須對(duì)原告的主體資格加以確認(rèn)。首先，原告必須是與抽象行政行為有“直接利害關(guān)系”的相對(duì)人，即行政訴訟的原告與行政訴訟有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，而不應(yīng)把原告主體資格僅限于“行政管理相對(duì)人”之中，否則就會(huì)歪曲立法本意，不利于對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，也無(wú)法解釋實(shí)踐中出現(xiàn)的各種訴訟。隨著行政審判的發(fā)展，在原告資格界定問(wèn)題上，“管理相對(duì)人說(shuō)”已逐漸被“直接利害關(guān)系說(shuō)”所代替，即行政訴訟的原告與行政行為有直接害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。對(duì)原告主體資格作適當(dāng)擴(kuò)大，行政行為受司法審查的機(jī)率相應(yīng)提高，已成為當(dāng)今各國(guó)的通行標(biāo)準(zhǔn)。其次，必須是原告認(rèn)為其權(quán)利“可能”受到損害。這是因?yàn)槌橄笮姓袨榈男Я哂形磥?lái)性，而不是立即對(duì)相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生直接的法律效力，所以不能以相對(duì)人的權(quán)利“可能”受到影響為前提。再次，受到侵害的公民、法人和其他組織必須達(dá)到一定的數(shù)量，單個(gè)的公民、法人和其他組織不能成為原告，如果原告的數(shù)量過(guò)多，可推薦訴訟代表進(jìn)行訴訟。最后，相對(duì)人的權(quán)利受到損害依法屬于受案范圍的可訴事項(xiàng)，把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，不存在無(wú)法確立原告的。行政活動(dòng)具有公共性的特征，即行政活動(dòng)是對(duì)公共事務(wù)的組織和管理，社會(huì)活動(dòng)的每一個(gè)人都與行政活動(dòng)有關(guān)，如果不加以限制，行政訴訟的原告就會(huì)漫無(wú)邊際，這樣就會(huì)形成許多不必要的訴訟�！�7 只有賦予受害人以原告資格，才能實(shí)現(xiàn)行政訴訟監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，從而有效地糾正行政機(jī)關(guān)的瀆職或失職行為�！�8
2、行政機(jī)關(guān)的適應(yīng)問(wèn)題。對(duì)于把抽象行政行為納入司法審查的范圍，有人提出，把抽象行政行為納入司法審查，使得行政機(jī)關(guān)的行為幾乎全部置于司法監(jiān)督下，有礙行政效率的提高和行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，將會(huì)使行政機(jī)關(guān)感到無(wú)所適從。這是片面的，行政管理和行政執(zhí)法活動(dòng)當(dāng)然要追求效率，但這個(gè)效率的提高應(yīng)當(dāng)建立在法治的基礎(chǔ)上的，如果抽象行政行為偏離了這一前提，難以想像其所追趕求的效率還有何意義。行政管理的實(shí)現(xiàn)與抽象行政行為接受人民法院司法審查并不矛盾，相反將抽象行政行為納入人民法院的司法審查的范圍，能更好地實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。對(duì)于合法、合理的行政行為，能很好地運(yùn)用司法權(quán)力予以維護(hù)。
3、人民法院的承受能力。有司法實(shí)踐中，有很多人會(huì)有這樣的顧慮：行政訴訟的開(kāi)展使人民法院遇到了前所未有考驗(yàn)，而且?guī)啄陙?lái)的司法實(shí)踐也反映了人民法院所遇到的阻力重重；如果再將抽象行政行為納入司法審查，不僅加重了人民法院的負(fù)擔(dān)，而且有可能破壞現(xiàn)已取得的成績(jī)和開(kāi)創(chuàng)的局面。筆者認(rèn)為，多年的行政訴訟司法實(shí)踐讓人民法院積累了豐富的審判經(jīng)驗(yàn)，行政審判人員的專業(yè)水平較行政訴訟初期有了很大的提高。再加上我國(guó)幾年大量的法律、法規(guī)的制定、實(shí)施，為人民法院審查抽象行政行為合法與否提供了立法依據(jù)上的有利條件。引起行政糾紛的抽象行政行為，往往與被管理者的相對(duì)人的權(quán)益有直接利害關(guān)系，在規(guī)范性文件中往往設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人的權(quán)益，其合法性有待探討。我國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)授予了審判機(jī)關(guān)具有獨(dú)立審判權(quán)，必然要秉著公正、公平的原則審理訴訟案件，不能因?yàn)橛锌赡軙?huì)加重負(fù)擔(dān)而將抽象行政行為排除在人民法院受案范圍之外。將抽象行政行為納入司法審查，人民法院必然要經(jīng)過(guò)一個(gè)適應(yīng)的過(guò)程，總不能因?yàn)閼峙逻m應(yīng)而使國(guó)家的法制建設(shè)停滯不前。
三、國(guó)外對(duì)抽象行政行為訴訟制度的有關(guān)規(guī)定
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