[ 龍城飛將 ]——(2009-12-9) / 已閱42863次
法官是“利益人”[9]
實際上，法官之所以從事法官職業(yè)，或離開這個職業(yè)，都是有其直接或間接的經(jīng)濟或利益方面的原因。
據(jù)一位法官一二先生分析，現(xiàn)在有些法官辭職轉(zhuǎn)行去干律師，其原因主要有四條：
其一，經(jīng)濟收入的差別，法官的收入不若律師。
其二，現(xiàn)在的法官普遍欠缺職業(yè)的榮譽感。在許多案件的審理中，他們也很難以自己獨立的智識和法官應(yīng)有的獨立品格去客觀地做出認定和裁判。體制不合理和法官內(nèi)部管理上的人治色彩[10]，使那些品行優(yōu)秀的法官也難以操守其對法律的信仰。正直的法官，面對法律問題，卻常常不能按照自己認為的去審、去判，這難道不是一件很痛苦的事嗎？
其三，法官經(jīng)常被作為普通的國家干部，被拉去干地方上政治上需要的工作而荒廢了專業(yè)工作。
其四，法官缺乏符合其職業(yè)的健康的激勵機制。法官職位具有極強的行政化特征，從書記員到助審員，到庭長，到副院長，再到院長，一個臺階一個臺階地向上爬，法官深陷在官場的氛圍中，無論水平有多高，人品有多好，未必能夠得到公正的待遇。
他認為，最重要的是后三條。他認為，如果不幸處在一個溜須拍馬，趨炎附勢之人占上風(fēng)的官僚體制中，真正以法為本的人又如何不感到無奈。對冰清玉潔的法官來說，如果理想與現(xiàn)實截然相背的話，選擇離去未必不是明智的。
關(guān)鍵在于，用什么樣的機制來保證法官在獨立審判的前提下不會濫用他手中的裁判權(quán)[11]。
網(wǎng)名為sedy的一位法官對此發(fā)表評論：“拋棄法官職業(yè)，絕不會是一個已經(jīng)當上法官的法律人想干的事，那種內(nèi)心深處的痛是別人難以真正理解的�！盵12]
法官是“機會主義者”[13]
關(guān)于“機會主義”，毛澤東的定義是：哪里有利就到那里去。
經(jīng)濟學(xué)中的機會主義是一種基本的人性假設(shè)，最先提出這一假設(shè)的是美國經(jīng)濟學(xué)家威廉姆森。威廉姆森把人一有機會就會不惜損人而利己的“本性”，稱之為機會主義。他對經(jīng)濟分析中關(guān)于人的行為特征的基本假定作了新的界定：經(jīng)濟生活中的人總是盡最大能力保護和增加自己的利益，也就是說，經(jīng)濟中的人都是自私的，而且，為了利己，還可能不惜損人。不過，人的行為要受到法律的制約，違反了法律，就要受到法律的制裁，所以法律使損人利己的行為受到一定的節(jié)制。我國著名的經(jīng)濟學(xué)家樊剛、汪丁丁、常修澤等提出不同的定義，，但都表達出了不正當獲利這一含義。
為什么會產(chǎn)生機會主義，一般地解釋是：人類的有限理性；外部性；信息不對稱。但在中國，機會主義的產(chǎn)生除了上述三個方面的原因外，還有著更為深刻的歷史和現(xiàn)實根源。宋圭武教授[14]增補了四條原因：第一、傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟生產(chǎn)方式是產(chǎn)生機會主義的經(jīng)濟根源。第二，傳統(tǒng)官僚集權(quán)體制是滋生機會主義的政治土壤。第三，中國傳統(tǒng)文化的價值取向是催生機會主義的文化溫床。第四、當前社會轉(zhuǎn)型的背景，也增大了機會主義的誘惑力和活動空間。
在法律市場上，在訴訟關(guān)系中，法官和當事人都是機會主義者。機會主義者的這種本性直接影響了法律行為的效率。在法律行為中，尤其到了訴訟階段，當事人不但要考慮如何保護自己的利益，還要隨時提防對方的機會主義行為，更重要的是，他還要提防法官的機會主義行為。法律活動和法律市場中機會主義的存在使交易費用、制度成本提高。交易越復(fù)雜，交易費用和制度成本提高的幅度也越大。
原先彼此不相識的三個人，因為一次房產(chǎn)的拍賣，走到了一起，接著和法官展開了一場幾近一年的扯皮，最后不了了之，然后含恨放棄，這是發(fā)生在深圳的一個真實故事。[15]
這三個人在深圳市國土交易中心舉牌成交后，發(fā)現(xiàn)在當今房地產(chǎn)市場火爆的情況下，成交價格較原登記價格翻了一倍，就是說，被執(zhí)行人房產(chǎn)被拍賣后還賺了一倍的利潤。他們到法院拿裁定書時均向法官提出，根據(jù)法律規(guī)定，原業(yè)主應(yīng)交清所欠政府的稅費、物業(yè)管理費和滯納金，要求法官從執(zhí)行款中扣除這部分款。法官口頭答應(yīng)，但不接受他們書面的《執(zhí)行異議申請書》，只是熱心地甚至帶有懇求式要求他們先在裁定書的回執(zhí)上簽字。他們相信法官不會胡來，相信法律是公正的，就簽了字。誰知第二天再問款項下落時，法官回答，剩余的款項已經(jīng)支付給了被執(zhí)行人。
這三人聽了很驚訝，這意味著他們的房產(chǎn)將過不了戶，除非他們替被執(zhí)行人支付十四、五萬元的稅費，而被執(zhí)行人卻賺了五十多萬！當然，被執(zhí)行人背后的利益鏈條沒人會給他們說清楚。
此時的法官表現(xiàn)得相當冷靜：一、你們昨天已經(jīng)在裁定書上簽字，裁定書就發(fā)生法律效力了。二、你們是案外人，我們沒有義務(wù)替你們把錢預(yù)留下來。三、你們在拍賣合同上簽過字，承認自己負責(zé)這部分稅費的。四、你們可以找被執(zhí)行人要錢去！你們是案外人，我們沒有義務(wù)向你們提供被執(zhí)行人的下落。五、我們是嚴格執(zhí)行操作規(guī)程的。
原來，市國土交易中心的拍賣格式合同上明確規(guī)定，這些稅費由買受人承擔。這些合同是違反法律規(guī)定的，但是有基礎(chǔ)，這就是法院與之簽訂的委托拍賣合同。
法院為什么要違反法律規(guī)定簽訂這些合同呢？沒有人做出合理的解釋，顯然，“公平”與“正義”決不是其真正的原因。找法官交涉無果，只好找法院。他們向法院提出：一、法律明確規(guī)定，房產(chǎn)交易賣方應(yīng)承擔相應(yīng)的稅費。二、拍賣公告所講由買受人承擔稅費，是在過去長期找不到被執(zhí)行人的情況下的權(quán)宜之計（他們替法官找理由），現(xiàn)在拍賣增值，且能找到被拍賣人，應(yīng)先把款項扣留。三、法院是執(zhí)行機關(guān)，不是真正的當事人，它在拍賣公告中的約定并非正在的賣主與買主的約定。四、我們的房產(chǎn)尚未過戶，法官就匆匆忙忙把款項付出去，使得我們房產(chǎn)不能過戶。五、根據(jù)《合同法》，對這種格式合同應(yīng)作不利于制定方的解釋。
但法院對他們的要求置之不理，也不給出合理合法的解釋，只是讓他們找當事的法官本人交涉。他們又向人大、政協(xié)、檢察院反映，均是泥牛入海。他們得到的唯一的反應(yīng)是，那個法官調(diào)到了一個偏遠的法庭，使得他們再去找法官需要耗費更多的時間。
經(jīng)過類似情況的人，誰還會天真地相信“法律是公平的”？回答一定是否定的，因為用在他們身上的法律是不公平的，他們對法官的“公平”、“公正”、“社會公正的最后一道防線”一定不再會有任何信心[16]�；裟匪拐f“壞蛋”會預(yù)測法律，經(jīng)過自己利益受損的具體事例后他們知道，法官也會“預(yù)測法律”了。
法官的機會主義在這里得到十分明確的表現(xiàn)：其一、三人領(lǐng)取裁決書前，法官先不把錢支付出去，那樣做就違法了。其二、他們拿到裁決書時，先哄著他們簽收，這樣就表示他們承認自己替那個被執(zhí)行人付費了，因為裁決書上明顯地寫上了這一點。而當事人當時只想到裁定拍賣這一事實成立，不會細看法官還在裁定書上給他們加了新的義務(wù)。三、他們?nèi)撕炇蘸�，發(fā)現(xiàn)裁定書上大有問題。法官未經(jīng)訴訟和判決，就對他們這些案外人追加義務(wù)。但再去找誰，都不會有人理了，法官已經(jīng)在“法律上”站住腳了，那倒霉的三個人反倒是“無理取鬧”了。四、法官有個他所在的基層法院的“內(nèi)部規(guī)定”做擋箭牌，作為他操作沒有違反法律法規(guī)的理由，但這“內(nèi)部規(guī)定”一直秘不示人，實際效力卻大大地高于國家法律法規(guī)。正因為如此，他所在的法院才給他各種庇護。
不獨如此，在沒有法官直接參與，但有某種官員作裁決處理的情景中，機會主義隨處可見。交通事故處理、打擊走私、打擊人販子、政府對安全生產(chǎn)的管理、對污染排放的管理等過程，均是復(fù)雜的利益鉸合利益鏈條，非單一的形式邏輯能夠解釋得清楚。
法官也是“尋租人”[17]
根據(jù)圖洛克與布坎南的尋租理論，法官也是“尋租人”。
“尋租（Rent-seeking）”，是一些即得利益者對即得利益的維護和對即得利益進行再分配的活動。斯蒂格勒茨在《經(jīng)濟學(xué)》中的定義：“那些通過某一行業(yè)獲得壟斷地位或維持壟斷地位來獲得或保持現(xiàn)存租金的行為成為尋租�！弊�，即租金。也就是利潤、利益、好處。尋租，即對經(jīng)濟利益的不合理、不正當?shù)淖非�，例如，有的政府部門通過設(shè)置一些收費項目，來為本部門謀求好處；有的官員利用手中的權(quán)利為個人撈取好處；有的企業(yè)出賄賂官員為本企業(yè)得到項目、特許權(quán)或其它稀缺的經(jīng)濟資源等。
尋租與腐敗有密切的關(guān)系。腐敗是濫用公共職能獲取私利的行為，有租金存在的地方就有腐敗存在的可能。政府控制財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的能力越強，制約他的力量越弱，腐敗的程度也就越深。
尋租有三個層次，一是對政府活動所產(chǎn)生的額外收益的尋租；二是對政府肥缺的尋租；三是對政府活動所獲得的公共收入的尋租。我國經(jīng)濟學(xué)家張軍對布坎南的尋租層次理論進行過評述，他說：“在這三個層次上，只要是政府認為地創(chuàng)造出‘短缺’，尋求租金活動仍然能發(fā)生。只要獲得某種權(quán)利的機會是不均等或隨機地在所有人當中分配的，就會有人通過游說、‘拉關(guān)系’、‘走后門’等方式去試圖說服主管當局給予優(yōu)惠或差別待遇以達到尋租的目的。這個問題引申出的另一個問題是，尋求優(yōu)惠特權(quán)必然同時意味著另一部分人或集團為了避免有差別的非優(yōu)惠待遇或保護自己的優(yōu)惠待遇而支付出巨大的‘防御’成本。根據(jù)布坎南的分析，由于政府的人為限制或人為制造差別政策，資源可能同時在三個層次上被消耗掉。”[18]
布坎南的尋租層次理論，實際上說明了這么一個道理，政府行使權(quán)力的行為可能導(dǎo)致額外的收益，這些收益就是政府行為產(chǎn)生的租金；人們?yōu)榱双@得這些租金，就會花費大量的資源；政府行為可能導(dǎo)致的租金有三個領(lǐng)域，這三個領(lǐng)域都會導(dǎo)致尋租行為。
根據(jù)尋租經(jīng)濟學(xué)，壟斷會扭曲資源有效配置，從而造成兩類損失：一類是社會凈福利損失，通常稱為哈伯格三角形。另一類是消費者損失，即消費者轉(zhuǎn)移給壟斷生產(chǎn)者的剩余，又稱為塔洛克四邊形。從表面上看，消費者剩余只是財富的轉(zhuǎn)移，并沒有造成社會凈福利損失。但是，塔洛克的研究表明，由于尋租和護租所造成的龐大成本，租金最終將會耗散，結(jié)果也造成了社會凈福利損失。
“吃完原告吃被告”，是法官典型的尋租行為。對于執(zhí)行審判工作的法官來說，他在很多情況下是與雙方的律師有默契，因為律師是以訴訟等法律服務(wù)為業(yè)，經(jīng)常與法官打交道，而當事人則不經(jīng)常有糾紛，或有糾紛也不全部進行訴訟。他可以如下方式進行尋租活動：
控制案件的審理、判決、送達的時間。他手頭案件很多，可以根據(jù)自己設(shè)租的收益控制案件審理的時間與順序。審理的時間與順序，對法官都一樣的，但對案件當事人而言，審理與結(jié)案時間有極大影響。有許多這樣的案例，當事人勝訴已經(jīng)是幾年后的事情，加上這幾年為此消耗的時間金錢精力，訴訟已經(jīng)是得不償失，沒有任何意義。
決定采信證據(jù)。雖然有訴訟法，對訴訟過程對法律的規(guī)定，但法官壟斷或控制了訴訟過程，對于證據(jù)的采信也可以根據(jù)自己的利益武斷。比如，有這樣的案例，訴訟一方提出，證據(jù)在對方手中，根據(jù)法律規(guī)定請求法院調(diào)集證據(jù)。法院也依法做了。但對方并不會把證據(jù)提交出來。此時，這一方主張，根據(jù)法律，對方應(yīng)承擔敗訴的責(zé)任。但法官可以在利益的驅(qū)動下，站對方的立場，說“誰主張誰舉證，你沒有提交證據(jù)，應(yīng)當你敗訴”。
決定適用法律。我國雖然是統(tǒng)一的中央集權(quán)制國家，在適用法律的時候，人們卻覺得不十分集中統(tǒng)一，除全國人大外，各部門省市相應(yīng)的人大和政府機構(gòu)均有立法權(quán)或?qū)嶋H立法權(quán)，而法院真正判決時所依據(jù)的卻常常不是法律規(guī)定，而是秘不示人的法院“內(nèi)部規(guī)定”。不管當事人如何爭辯，應(yīng)當依據(jù)國家立法法適用某個法律某個條款，法官仍可以我行我素。非常典型的是前幾年關(guān)于勞動案件的審判。在勞動糾紛中，勞動者是弱者，地方政府有強烈的保護投資人的意識，所以進行司法程序后，無論是勞動局的仲裁機構(gòu)，還是法院，都難以真正地依法支持勞動者正當?shù)脑V求。[19]
決定判決時法律的量。近年來有許多的關(guān)于國有資產(chǎn)被侵吞的報道。許多案件本應(yīng)刑事偵查的，簡化為民事處理。民事判決后又找不到人，所以，國家資產(chǎn)因為是產(chǎn)權(quán)沒人負責(zé)的“無主財產(chǎn)”，進入司法程序后，許多事情是不了了之，大量地被流失了。
二審的活動余地。對二審法官來說，雙方當事人的律師和一審法官是自己經(jīng)常見面的熟人，互相有關(guān)照。而一方或雙方當事人則不可能經(jīng)常有訴訟，有訴訟也不可能每次都輪到他辦案，況且他也經(jīng)常會求一審法官為他關(guān)照某個案子。所以，他對二審案件的態(tài)度基本上是，除了重大的十分明顯的他搞司法腐敗就會出人命或影響其仕途的，一般他會駁回上訴，或輕描淡寫地略微改判，彰顯公平。有經(jīng)驗的律師講，二審時重大改判的機率很大，除非你有大的后臺，或者案件影響足夠大，在眾目睽睽之下。
對于執(zhí)行法官和破產(chǎn)庭法官，其可以進行機會主義的余地更大。一方面，他們可能找不到被執(zhí)行人的財產(chǎn)，權(quán)利人自己找到被執(zhí)行人的財產(chǎn)后他們可能沒時間，他們前去執(zhí)行的時候可能被執(zhí)行人已經(jīng)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。另一方面，他們還可能與拍賣機構(gòu)、評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合作，快速便宜變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)或瓜分被執(zhí)行人或破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)然后共同瓜分。[20]
法官也是“壞蛋”[21]
霍姆斯大法官的“壞蛋論”，實質(zhì)上是另一種角度的“經(jīng)濟人論”、“機會主義論”和“尋租論”。用霍姆斯的“壞蛋論”，也可以對法官的行為進行認知。
霍姆斯把法律定義為“對法院將要做些什么的預(yù)測”，即“壞蛋論”�！皦牡罢摗笔腔裟匪固岢龅淖钜俗⒛康睦碚摚_切地說這是一種關(guān)于法律的“壞蛋—預(yù)測”理論，這種理論把訴訟和執(zhí)業(yè)律師放在了法律過程的中心，美國法律制度的許多特征使得這種新觀點特別容易被美國律師們接受�！皦牡罢摗卑◣讉�要點：
其一、要想了解法律的性質(zhì)，最好是從一個壞人的角度出發(fā)�！叭绻銈冎幌胫婪啥皇瞧渌裁礀|西，那么你們就一定要以一個壞人的眼光來看待法律，而不能從一個好人的視角來看待法律，因為壞人只關(guān)心他所掌握的法律知識能使他預(yù)見的實質(zhì)性后果，而好人則總是在較為模糊的良知約束狀態(tài)中去尋求其行為的理由，而不論這種理由是在法律之內(nèi)，還是在法律之外”[22]。壞人是一個不同于好人的、不受良知約束的人，他只關(guān)心法律會給他帶來什么樣的物質(zhì)后果，“壞人和好人同樣有理由希望避免遭受公共力量”[23]。因此，如果想了解法官，最好把他看作是霍姆斯的“壞人”，看他作為機會主義者在追求個人利益或?qū)ぷ獾臅r候，組織上或法院能夠?qū)λ鍪裁�，受他損害的利益相關(guān)人能對他做什么，輿論監(jiān)督能對他做什么，人大和政協(xié)的監(jiān)督有多少作用？有什么樣的制度和機制，就會有什么樣的法官。
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