[ 龔婕 ]——(2002-8-2) / 已閱36506次
論提單法律適用的一般原則
龔婕
提單是海上貨物運輸中由承運人簽發(fā)給托運人的一張單據(jù)。它在遠洋運輸和國際貿(mào)易中都發(fā)揮著重要作用，同時也是海商法學(xué)術(shù)界中爭議最多的一個法律概念。圍繞提單可能發(fā)生的糾紛主要涉及提單的債權(quán)關(guān)系、提單的物權(quán)關(guān)系以及提單法律行為的效力等。
我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。
關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。 筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。
法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則
一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的�！币虼�，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。 最典型的是美國1999年的COGSA（Carriage of Goods by Sea Act ），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。 關(guān)于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（Local Clause），規(guī)定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是Local Clause 。當(dāng)然，美國COGSA 的這個強制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運輸是進出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。
因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強制性法律適用規(guī)范的原因。
這些強制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。
二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則
關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pacta sunt servanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范， 締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提起訴訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進行了賠償。
但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》 和《海牙—維斯比規(guī)則》 的第五條都規(guī)定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》 比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》 比《海牙—維斯比規(guī)則》 重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》 的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》 或《漢堡規(guī)則》 或其它承運人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因為公約本身進行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行�！�
由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》， 對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。
這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。
三、當(dāng)事人意思自治原則
當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。
但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。 在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。 法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋�特點，因此承運人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容” 的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力�？傊�，承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力” 這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力�！�
但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。 一種觀點認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規(guī)定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強制性規(guī)定。 另一種觀點認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應(yīng)算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。 公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。 筆者認(rèn)為第二種觀點是值得商榷的。 有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的�！逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。
此外還要再區(qū)分一下兩種強制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規(guī)則就直接適用。 顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時，《海商法》中的強制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責(zé)任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。
當(dāng)然為了保護我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。
2、 復(fù)合法律選擇
復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。 國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”�？偟膩碚f，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律�！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)�！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨�，即只�?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割�！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。
一般來說，只要允許當(dāng)事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，… 雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，… 這種選擇可限于合同的一部分�！�
中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“ 本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約�！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。
但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（Choice of Law Clause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicable law）；后者稱首要條款（Paramount Clause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。 他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。
這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。 比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。
第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。 例如，中遠提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定�！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”�！半S機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporation of law)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。
當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)�？梢砸姷�，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因為當(dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。
四、硬性法律適用規(guī)范原則
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