[ 翁葉濤 ]——(2010-3-6) / 已閱22235次
表見代理在我國目前的經(jīng)濟(jì)生活中有多種表現(xiàn)，歸納起來可分為四種類型：1、授權(quán)表示型；2、權(quán)限逾越型；3權(quán)限延續(xù)型；4、特殊關(guān)系型。
第一、授權(quán)表示型表見代理
這種類型中，行為人自始沒有代理權(quán)，但由于本人明示或默示的行為致使相對(duì)人確信行為人有代理權(quán)而與之為民事行為，本人應(yīng)對(duì)相對(duì)人負(fù)授權(quán)人的責(zé)任�，F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中這類表見代理最為常見，具體又可以分以下幾種情形：
1、本人以直接或間接的意思表示，聲明授予行為人以代理權(quán)，但事實(shí)上并未授權(quán)。
這種情況，本人的意思表示可以是直接的，也可以是間接的；可以是口頭的也可以是書面的。相對(duì)人可以是特定的，也可以是非特定的（如廣告授權(quán)方式的相對(duì)人為公眾），本人對(duì)于自己的授權(quán)聲明，可以撤回，但是應(yīng)在相對(duì)人與行為人的民事活動(dòng)成立之前撤回。撤回通知應(yīng)有效地到達(dá)相對(duì)人，一般應(yīng)以授權(quán)聲明同樣的方式作出。
2、本人知道行為人以自己的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的。
這里指的是在本人無過錯(cuò)的情況下，行為人以其名義從事活動(dòng)。當(dāng)事人得知行為人以自己的名義從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人無權(quán)代理行為聲明態(tài)度。本人所表示的不同態(tài)度可以產(chǎn)生不同的法律后果。如果本人表示承認(rèn)，等于其在事后授予行為人以代理權(quán)，這種追認(rèn)行為具有追溯效力，致使原來的無權(quán)代理變成了有權(quán)代理，本人應(yīng)承擔(dān)該代理行為所產(chǎn)生的后果；如果本人表示否認(rèn)，因本人對(duì)行為人無權(quán)代理的行為的發(fā)生并無過失，行為人與相對(duì)人所為的行為對(duì)本人無任何法律約束力；如果本人明知行為人進(jìn)行無權(quán)代理而又不明確表示否認(rèn)，雖然其對(duì)于他人以自己名義從事民事活動(dòng)無過錯(cuò)，但其明知而不否認(rèn)，不可謂之無過失，由此而造成相對(duì)人進(jìn)一步確信行為人有代理權(quán)，因而應(yīng)構(gòu)成表見代理。
3、本人將其有代理權(quán)證明意義的文書印鑒交與他人使用后未及時(shí)收回，他人憑此以被代理人名義從事民事活動(dòng)。
這些文書印鑒包括被代理人的印章、合同章、蓋章的空白證明信、空白合同文書等。目前許多單位對(duì)此未予以充分重視，管理不嚴(yán)，使用混亂。這些文書印鑒本身雖然不是授權(quán)委托書，但其與本人有密切聯(lián)系，具有專用性，起著證明代理權(quán)的作用。善意相對(duì)人因此相信行為人有代理權(quán)而與之為民事行為，應(yīng)構(gòu)成表見代理。
4、明知他人以自己的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行活動(dòng)未予制止的
聯(lián)營合同終止后，一些單位或個(gè)人仍以他人的“分公司”、“分廠”的名義進(jìn)行活動(dòng)；一些小企業(yè)使用企業(yè)集團(tuán)的集團(tuán)商標(biāo)，以集團(tuán)下屬企業(yè)名義行事，而企業(yè)集團(tuán)認(rèn)為這些企業(yè)的行為是為自己做廣告，提高了自己的知明度而對(duì)其這種行為不加以制止。善意相對(duì)人不了解內(nèi)情，與這些所謂的分支機(jī)構(gòu)、下屬企業(yè)為民事行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為表見代理行為。
5、行為人未經(jīng)他人同意而掛靠經(jīng)營的民事活動(dòng)行為
一些未經(jīng)工商登記的集體企業(yè)、私人企業(yè)或個(gè)體工商戶使用他人的企業(yè)名稱、企業(yè)徽標(biāo)對(duì)外從事經(jīng)營活動(dòng)，而被掛靠單位明知該行為而不加以制止的造成善意相對(duì)人與這些企業(yè)發(fā)生的民事行為應(yīng)視為表見代理行為。
6、承包期期滿后，承包方繼續(xù)以原來的身份從事民事活動(dòng)的。
這種情況應(yīng)區(qū)別對(duì)待。如果發(fā)包方對(duì)承包方的行為聽之任之，未采取必要的措施，如收回營業(yè)執(zhí)照，印章、介紹信，變更法定代表人、登報(bào)聲明等，這時(shí)則應(yīng)由行為人對(duì)其民事行為自行負(fù)責(zé)。從法律角度看，是否構(gòu)成表見代理應(yīng)以法定代表人是否變更并公告為標(biāo)準(zhǔn)。如已變更，則不能構(gòu)成，否則應(yīng)視為成立表見代理。
第二、權(quán)限逾越型表見代理
本人雖對(duì)行為人的代理權(quán)限作了某些限制，卻未在委托書中說明，這時(shí)善意相對(duì)人不知所存在的限制而與行為人為民事活動(dòng)，則應(yīng)構(gòu)成表見代理，由本人承擔(dān)其后果。如果本人委托授權(quán)不明，而客觀情況又能使善意相對(duì)人誤信行為人對(duì)所為事項(xiàng)有代理權(quán)，即使行為人的行為超越了被代理人意定的授權(quán)范圍，但只要符合被代理人授權(quán)的目的，就不應(yīng)視為無權(quán)代理，而應(yīng)構(gòu)成表見代理。
第三、權(quán)限延續(xù)型表見代理。
這種類型是指代理權(quán)終止后的活動(dòng)構(gòu)成表見代理的情形，行為人本來具有代理權(quán)，但是由于被取消委托或代理期間屆滿等原因而終止后，如果本人因未收回授權(quán)委托書，未向相對(duì)人發(fā)出通知等，善意相對(duì)人仍有充分理由相信行為人有代理權(quán)而與之為民事行為，則構(gòu)成表見代理。
第四、特殊關(guān)系型表見代理。
這種類型主要因行為人與本人有直系近親屬關(guān)系或夫妻關(guān)系或雇傭關(guān)系等原因致使相對(duì)人確信行為人具有代理權(quán)而為的民事行為，該代理行為應(yīng)視為表見代理，本人對(duì)行為人的行為后果應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
四、對(duì)完善我國表見代理制度的思考
我國表見代理制度建立的時(shí)間不長(zhǎng)，還有不完善之處，有些問題需要做進(jìn)一步研究和探討。我國在20世紀(jì)80年代中期，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步建立及經(jīng)濟(jì)代理貿(mào)易的日益頻繁，大陸學(xué)者才開始對(duì)它進(jìn)行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式確立了我國的表見代理制度。我國《民法通則》第66條第1款規(guī)定，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，本人“視為同意”，第65條第3款規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。因此當(dāng)委托書授權(quán)不明時(shí)，即使代理人超越代理權(quán)，本人也要承擔(dān)民事責(zé)任�？梢�，當(dāng)時(shí)《民法通則》的制定并不是依據(jù)表見代理制度制定的，而是依據(jù)本人與代理人都有過錯(cuò)而適用共同過錯(cuò)原則制定的。合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”該條依據(jù)表見代理制度著重保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益及交易的安全性。但其中的“有理由”一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大的空間。目前，表見代理制度中相對(duì)人對(duì)義務(wù)人的選擇權(quán)問題與行為人抗辯權(quán)問題是兩個(gè)亟待解決的問題。下面略作分析，希望引起立法機(jī)關(guān)的重視，以便更好地完善我國的表見代理制度。
相對(duì)人對(duì)義務(wù)人的選擇權(quán)問題。
表見代理中相對(duì)人是否可以選擇由本人或代理人承擔(dān)民事責(zé)任，這便是相對(duì)人對(duì)義務(wù)人的選擇權(quán)問題。在代理貿(mào)易中，就本人與代理人的經(jīng)濟(jì)能力比較而言，本人一般處于優(yōu)勢(shì)的經(jīng)濟(jì)地位，其經(jīng)濟(jì)責(zé)任的承擔(dān)能力要比代理人強(qiáng)。表見代理規(guī)定本人承擔(dān)民事責(zé)任，這本是保護(hù)了相對(duì)人的利益。但是，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中也有許多代理人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力比本人雄厚的情況，如單位間的掛靠行為，或本人委托信托投資部門進(jìn)行商業(yè)買賣，代理人的實(shí)力就可能比本人實(shí)力強(qiáng)。在這種狀態(tài)下產(chǎn)生表見代理，由本人承擔(dān)責(zé)任就對(duì)相對(duì)人明顯不利。因此相對(duì)人可以行使選擇義務(wù)人的權(quán)利，他可以選擇由本人承擔(dān)責(zé)任，也可以選擇由代理人承擔(dān)責(zé)任。事實(shí)上，相對(duì)人可以通過主張表見代理或主張狹義無權(quán)代理的方式來對(duì)義務(wù)人進(jìn)行選擇，以維護(hù)自己的權(quán)益，如果由本人承擔(dān)義務(wù)相對(duì)人有利，則相對(duì)人將主張狹義無權(quán)代理。學(xué)者大多肯定了相對(duì)人的這種選擇權(quán)。但是，應(yīng)對(duì)相對(duì)人行使選擇權(quán)的次數(shù)、時(shí)間做出限制，否則將產(chǎn)生很大弊端：首先，相對(duì)人會(huì)取得比有權(quán)代理還大的權(quán)益，變相鼓勵(lì)相對(duì)人在交易中不認(rèn)真審查代理權(quán)。因?yàn)橄鄬?duì)人可以根據(jù)自身利益考慮進(jìn)行多種選擇：1、相對(duì)人與無代理權(quán)人之間的法律行為成立后即對(duì)相對(duì)人不利，則相對(duì)人為終止該合同行為，主張狹義無權(quán)代理而由無代理權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任，而即便在有權(quán)代理中，相對(duì)人也不能依單方意思表示終止成立的合同。2、開始時(shí)表見代理的結(jié)果對(duì)相對(duì)人有利，則相對(duì)人將主張表見代理；在合同履行完畢之前，可能基于相對(duì)人的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、經(jīng)濟(jì)狀況，本人履行能力變化等考慮，相對(duì)人欲終止與本人之間的原法律關(guān)系，則相對(duì)人此時(shí)可以主張狹義無權(quán)代理，又由無代理權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。所以，無限制地賦予相對(duì)人以選擇權(quán)，違反了民法的公平、公正原則，破壞了交易秩序，不利于交易安全。其次，當(dāng)法院判決構(gòu)成表風(fēng)代理由本人承擔(dān)責(zé)任后，相對(duì)人發(fā)現(xiàn)主張無權(quán)代理對(duì)自己更為有利，就又主張構(gòu)成無權(quán)代理進(jìn)行申訴或另行起訴。那么法院就必須撤銷原生效判決，極不嚴(yán)肅，而且浪費(fèi)司法資源。再次，無權(quán)代理與表見代理的訴訟當(dāng)事人有可能不同，無權(quán)代理訴訟中的當(dāng)事人是相對(duì)人和無代理權(quán)人，本人可以不參加訴訟，表見代理訴訟中的當(dāng)事人是相對(duì)人和本人，無代理權(quán)人可以不參加訴訟，案件審理中途如果相對(duì)人第二次行使選擇權(quán)將使訴訟主體變化，案件的審理無法正常進(jìn)行。
因此，要避免這些弊端就必須對(duì)相對(duì)人的選擇權(quán)作如下限制：1、法院作出生效判決后相對(duì)人的選擇權(quán)消滅。在法院根據(jù)相
對(duì)人的訴訟請(qǐng)求作出構(gòu)成表見代理或構(gòu)成狹義無權(quán)代理的生效判決后，相對(duì)人選擇權(quán)即告消滅。
2、相對(duì)人在一次訴訟中不能行使兩次選擇權(quán)。相對(duì)人在一次訴訟中只能行使一次選擇權(quán)，不能中途進(jìn)行第二次選擇。
無代理權(quán)的抗辯權(quán)問題。
當(dāng)相對(duì)人出于自己的利益考慮主張構(gòu)成狹義無權(quán)代理時(shí)，如果善意無代理權(quán)人對(duì)無權(quán)代理的產(chǎn)生沒有任何過錯(cuò)，無代理權(quán)人是否可以對(duì)該無權(quán)代理的主張?zhí)岢隹罐q？筆者認(rèn)為，無代理權(quán)人不得以無過錯(cuò)為由提出抗辯或主張構(gòu)成表見代理。1、表見代理實(shí)質(zhì)是一種無權(quán)代理而無權(quán)代理中的代理人承擔(dān)的是一種無過錯(cuò)責(zé)任。不論有何表象，代理人畢竟未獲合法授權(quán)。2、表見代理制度是為維護(hù)交易安全而設(shè)立的，交易的雙方是本人和相對(duì)人，如果交易雙方都主張構(gòu)成無權(quán)代理，那么法律就沒有必要讓無代理權(quán)人主張表見代理。表見代理實(shí)質(zhì)是通過維護(hù)相對(duì)人的利益來實(shí)現(xiàn)交易安全，只有相對(duì)人才有權(quán)主張構(gòu)成表見代理。3、無代理權(quán)人不能通過主張表見代理來逃避自己的責(zé)任。由于無代理權(quán)人沒有代理權(quán)，那么當(dāng)無權(quán)代理行為發(fā)生后，首先應(yīng)該由無代理權(quán)人對(duì)相對(duì)人承擔(dān)全部責(zé)任。至于無代理權(quán)人有無過錯(cuò)，應(yīng)負(fù)多少責(zé)任，那是無代理權(quán)人與本人之間的關(guān)系，與相對(duì)人無關(guān)。當(dāng)然，如果無代理權(quán)人能夠舉證本人與相對(duì)人惡意串通，那么即可免除責(zé)任，甚至對(duì)所受損失可要求本人與相對(duì)人共同賠償。
五、結(jié)語
近年來，我國表見代理制度的學(xué)術(shù)研究與立法實(shí)踐均取得了很大成就。學(xué)者對(duì)它的研究正在不斷深入，以使其更加完善，發(fā)揮出最佳的法律效果�？梢灶A(yù)見，表見代理制度將成為我國未來民法典中代理制度不可缺少的部分，該制度對(duì)于維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)生活的秩序，保護(hù)交易安全將發(fā)揮越來越重要的作用。
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