[ 韋群林 ]——(2010-3-13) / 已閱24331次
3.2 行政責(zé)任
廣告的傳播廣泛、影響巨大的特點使得不當或違法的代言行為在侵犯民事權(quán)益的同時，也必然危及行政法律秩序。在后果尚不十分嚴重、不足以構(gòu)成犯罪的情況下，可以設(shè)置沒收非法（或違法）所得、罰款（如百分之五十以上、三倍以下）、終生禁止廣告代言（前提是建立并實施廣告代言行政許可制度）等行政處罰措施，追究不當代言行為的行政法律責(zé)任。
3.3 刑事責(zé)任
其實，依據(jù)我國現(xiàn)行的刑事法律及司法解釋，明星代言的刑事責(zé)任并非完全沒有法律依據(jù)。2009年5月13日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，已經(jīng)給明星代言藥品廣告上了刑事法律責(zé)任的“緊箍咒”。
按照該《解釋》第5條第4項的規(guī)定，知道或者應(yīng)當知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而為之提供廣告等宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。如此通過司法解釋明確了代言行為的刑事責(zé)任，有效挖掘了刑法條款的應(yīng)有內(nèi)涵，實現(xiàn)了刑事司法的創(chuàng)新。
事實上，鑒于現(xiàn)代產(chǎn)品與服務(wù)的廣泛性，無論在食品領(lǐng)域，還是藥品行業(yè)，抑或其他方面，偽劣商品及服務(wù)可能造成的危害都有可能甚于劣食假藥，即作為共同侵權(quán)人或“共犯”，當“主犯”虛假廣告導(dǎo)致的商業(yè)行為因巨大的社會危害性，僅僅追究民事、行政責(zé)任尚不足以有效追究其法律責(zé)任，而應(yīng)構(gòu)成或應(yīng)當被立法明文規(guī)定為刑事犯罪時，無論是何領(lǐng)域的明星代言，均可能成為我國刑法中第140條至149條各種“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”（包括生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪，生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪）的共犯。所以，對明星代言適用普遍的刑事責(zé)任制度非常必要。當然，如果存在全國人大立法的可能，則單獨設(shè)立“非法廣告代言罪”業(yè)未嘗不可。
四、明星代言行為的規(guī)范舉措：從針對代言行為本身角度考慮
明星代言的規(guī)范實為一項系統(tǒng)工程，不僅與代言行為本身相關(guān)，更與市場秩序、廣告誠信、企業(yè)的社會責(zé)任意識甚至政府的監(jiān)管水準與力度等因素都密不可分。故僅僅針對代言本身的規(guī)范只是實現(xiàn)規(guī)范目標的一部分舉措。
4.1 區(qū)分明星身份與廣告性質(zhì)，采取從禁止到許可的監(jiān)管措施
現(xiàn)代社會崇尚身份平等，應(yīng)當是契約而不是身份社會，但法律上禁止某種特定身份的人從事某種業(yè)務(wù)，如規(guī)定公務(wù)員或現(xiàn)役軍人不得經(jīng)商、犯有破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的人在一定時期內(nèi)不得擔(dān)任政府公職或企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人，乃是權(quán)力制約或法治秩序得到實現(xiàn)的標志，并不與平等價值抵觸。
我國明星身份比較特殊，雖然不乏楊鈺瑩女士這樣的自由演藝人，但具備全民事業(yè)單位職工身份（如各級電視臺的主播、主持人員）、政府官員、甚至現(xiàn)役軍人身份者也不乏其人。如總政歌舞團的眾多演員，如宋祖英、彭麗媛、董文華、閻維文、黃宏、蔡國慶等明星，不僅具備軍人身份，甚至還充軍、師級軍官，掛將、校級軍銜。
既然國家早已三令五申禁止官員、軍人經(jīng)商，而明星商業(yè)廣告代言無疑是以追求巨額個人經(jīng)濟收益為目的之商業(yè)行為，那么，禁止包括此類軍人明星在內(nèi)的國家工作人員（含全民事業(yè)單位工作人員）明星群體從事商業(yè)廣告代言活動就依法有據(jù)、理所應(yīng)當。
此外，鑒于表現(xiàn)毛澤東、周恩來、鄧小平等黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人光輝形象的特性演員，如唐國強、劉勁等，也不宜從事廣告代言。試想形象、演技上酷似、“神似”毛澤東、周恩來者在電視上大肆推銷“治療不孕不育醫(yī)院”或“天施康藥品”時，留給深深愛戴領(lǐng)袖的中國觀眾的，該是何種復(fù)雜、難言的心情和感受！所以，對于這類明星群體，禁止代言應(yīng)該是社會公益及政治上的明智選擇。
再則，針對不同領(lǐng)域、不同受眾群體，也可實行明星代言禁止制度，如可禁止食品、藥品、化妝品、酒類等人類使用頻繁商品的廣告明星代言；對于未成年人消費領(lǐng)域，也應(yīng)禁止明星代言；對于不禁止明星代言的廣告，則應(yīng)實行明星廣告行政許可制、代言明星的代言誠信及法律責(zé)任承擔(dān)保證為核心的登記備案制；另參照《道路交通安全法》第101條駕駛員管理中的“終生禁駕制”，對違法代言、造成嚴重后果的明星實施“終生禁代制”（原代言的廣告自然禁播），促使其愛惜羽毛。
這樣，通過上述種種制度完善措施，遏制明星違法代言行為，實行有效監(jiān)管。
4.2 規(guī)范代言價格及代言受益納稅行為，緩沖不當代言行為的利益驅(qū)動力
資料顯示，雖然尚不足望好萊塢女明星單次代言費2000萬美元至400萬元[8]（p91-92）之項背，但目前我國明星單次代言的費用也高達1000-400萬元人民幣（一級代言的起步價在1000 萬人民幣以上，二級代言費用在500-600萬人民幣，三級代言則在3 0 0 萬人民幣左右[9]（p212））。相對于我國經(jīng)濟發(fā)展的水平而言，如此高額的代言費無疑是超級天價。說到底,明星不當代言行為源于商家的非法廣告推銷行為，并與之類似，皆出于對巨大物質(zhì)利益的瘋狂追求、獲利率用“一本萬利”描述也不為過。誠如馬克思《資本論》所言, 如果有300%的利潤，資本就敢于踐踏人間的一切法律。故對代言價格不能不做規(guī)制。
誠然，明星的知名度與公眾信賴度是一種稀缺資源，因此，明星代言的價格（稅前）自然不能以普通勞務(wù)論之。但鑒于我國的經(jīng)濟發(fā)展水平及明星廣告因受眾數(shù)量巨大而導(dǎo)致的公共性，這種稀缺資源的價格也不能沒有上限，且應(yīng)該實行國家指導(dǎo)價（如可規(guī)定一次代言的稅前收益不得超過當?shù)啬昶骄べY或本人年職務(wù)工資的數(shù)十倍，年度全部代言稅前收入不得超過上述年工資標準的50倍到100倍）。另外，鑒于在明星們屢屢發(fā)生稅務(wù)違法行為，應(yīng)加強明星代言收入的稅務(wù)監(jiān)管，以緩沖不當代言行為的超強利益驅(qū)動力。
4.3 完善法律責(zé)任，加大代言行為的違法成本
全面規(guī)范明星代言行為需要好的制度，而制度形成的方式多種多樣，其捷徑無疑是通過立法形成�？梢钥紤]統(tǒng)一立法或制定“廣告代言管理條例”式的行政法規(guī)，建立、健全規(guī)范明星廣告行為的各種監(jiān)督管理制度，落實代言行為的民事、行政、刑事法律責(zé)任。本來，按照“罪刑法定”原則，在行政法規(guī)中解決刑事責(zé)任問題看似有悖法理，但現(xiàn)行《刑法》第140-149條已經(jīng)系統(tǒng)規(guī)定了各種“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”。如果暫時無法通過全國人大及其常委會解決嚴重違法的明星代言行為的刑事責(zé)任問題，則將之明確為各種“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的共犯論處應(yīng)該是一個比較務(wù)實的法律適用舉措——《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》已經(jīng)提供了這種法律適用的一個范例。如此可使明星代言的違法成本加大，加之代言價格及代言受益納稅上的控制，應(yīng)該會起到較好的監(jiān)管效果。
五、結(jié)束語
不受制約的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，已經(jīng)成為人們對權(quán)力監(jiān)督上的共識。與此類似，沒有邊界、被無限濫用的權(quán)利，諸如明星的廣告代言權(quán)，同樣會帶來嚴重的社會危害。在明星廣告代言丑聞仍頻的背景下，社會已經(jīng)有人被迫發(fā)出徹底取締明星廣告這一看似過激的主張，[10]（p7）其后“三鹿事件”恰恰又在公眾心目中強化了這種主張的合理性。對此，已經(jīng)代言或有志于代言的明星們不能視而不見。
回望當年人們對借鑒國外明星廣告的種種忠告與期盼，[1] (p41-42)明星們?nèi)绻俨粣巯в鹈�，在廣告代言領(lǐng)域保持起碼的個人誠信、職業(yè)操守及行業(yè)自律，則該行業(yè)繼續(xù)的存在價值恐怕都會不斷受到公眾質(zhì)疑。如此別說明星廣告代言業(yè)的“可持續(xù)發(fā)展”了，更多、更重的法律責(zé)任與社會譴責(zé)將遲早會使該行業(yè)岌岌可危（韋群林版權(quán)所有，禁止轉(zhuǎn)載，剽竊必究）。
參考文獻：
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