[ 龍城飛將 ]——(2010-4-1) / 已閱10204次
法的流失與“軟法”
龍城飛將
網(wǎng)上瀏覽時無意中發(fā)現(xiàn)了一篇文章：《法的流失與“軟法”》。文章的作者是林磊和陳延超，兩人均是名牌大學(xué)蘭州大學(xué)法學(xué)院的法律碩士。
讀到這篇文章，我感到欣喜。欣喜之一，我找到了知音。這個題目是我長期以來關(guān)注的，并且是我博士論文的主題。我的博士論文《法流失論——法運行的經(jīng)濟學(xué)分析》寫了20多萬字，后來切出其中15萬字進行學(xué)位答辯。我在讀博士階段，讀了國內(nèi)外一些法理學(xué)、法社會的書籍，從中了解到埃利希所說的“法法”、唐﹒布萊克所說的法的運動的量等理論描述，然后又結(jié)合在工作實踐中所實際感受到的法運行的狀況，我做出結(jié)論說，法是體現(xiàn)全體人民的意志，但經(jīng)過國家這個機構(gòu)，經(jīng)過一定的立法程序。法一發(fā)頒布即要求人民嚴格遵守。但法的體系分為不同的層級，隨著法的層級的演化，最基層，人民實際執(zhí)行的“法”在很多情況下從量與質(zhì)兩個方面都遠遠地脫離了最高層級的法，即發(fā)生了法的減損，我把這種現(xiàn)象定義為“法的流失”。另一方面，在法運行的各個環(huán)節(jié)中，人們，尤其是政府的執(zhí)行機構(gòu)、司法機構(gòu)在很多情況下又會置法律的根本規(guī)定于不顧，只執(zhí)行距離他最近的法律，或者干脆直接按照他們個人的“理解”來決定自己的行動。這種現(xiàn)象也屬于法的流失。
我這個概念的提出，是一個十分艱難的過程。最初我提出這個想法時是在博士論壇。博士論壇是為我們論文作基礎(chǔ)準備工作的。后來又在論文開題作了近兩萬字的開題報告。難就難在開題報告被否掉。經(jīng)過一輪準備后，最后確定的論文主題又回到了這個題目上。當時導(dǎo)師組的一位導(dǎo)師講到我的這個選題說，你這題目，或者是一無用處的“偽命題”，或者是引起巨大反響、有巨大貢獻的研究。我的論文在博士論文庫可以下載到，在我的博客上也節(jié)選了一些內(nèi)容。我的一位經(jīng)濟學(xué)同學(xué)，現(xiàn)在的經(jīng)濟學(xué)教授讀了我的論文后評價說，“你這是研究很具體、很現(xiàn)實的問題，提出了一個新的概念，描述了法運行的一種狀況”。法學(xué)的同學(xué)則說，你用經(jīng)濟學(xué)來分析法的運行，這題目太大了，咱看不懂。近來，看了一些關(guān)于“軟法”的研究。還有人把它與埃利希的“法法”聯(lián)系在一起，但少有人將此與布萊克的法的量的分析聯(lián)系�？偟母杏X是，對“軟法”的研究多側(cè)重在規(guī)則上，而我的論文講法的流失是從規(guī)則到行動。此外，“軟法”的研究多從下面，例如肯定它的存在，而我則從負面，即我把許多這樣的現(xiàn)在定義為法的流失，并且加上了量的概念。
總之，是找到了知音。原先我以為只有我一個人在研究這個題目，而且這個題目曾經(jīng)那么不被人看好，現(xiàn)在找到知音了。西方有個制度法學(xué)，就是由不同語言的兩個國家的學(xué)者分別創(chuàng)立，最后他們走到了一起。
欣喜之二，是長江后浪推前浪。我的論文，洋溢十多萬言，但他們倆們后生僅用2400多字就把與我論文完全相同的內(nèi)容的精髓表現(xiàn)了出來，這說明年輕人的水平比我們提高了，看得比我們遠了。我們值得為這些后起之秀而欣喜。
欣喜之三，其論文也我的博士論文結(jié)構(gòu)、觀點、一些結(jié)論性的表述不謀而合，說明大家對同一事物有了共同的認識。隨著對此關(guān)注的人增多，也許會加深對這一領(lǐng)域或命題的研究。
在此，我把他們的文章附在本文之后，供讀者參考。
2010-3-30
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：
法之流失淺議
林磊 陳延超
摘 要 法是運動的而非靜止的，故法之流失也稱法在運動過程中的流失．法的生命在于運動，法的自身價值在運行中得到體現(xiàn)與實現(xiàn)．本文分別從法在立法過程．司法過程．行政執(zhí)法過程以及守法過程中的流失表現(xiàn)來總結(jié)歸納法的流失原因，并且最后尋找出解決法流失的根本出路。
關(guān)鍵詞 法流失；救濟；民主
中圖分類號：D90 文獻標識碼：A
文章編號：1009-0592(2009)0l一389-01
一、法之流失的內(nèi)涵與外延
唐•布菜克指出：“法律是政府的社會控制，或者說它是國家和公民的規(guī)范性生活，如立法、訴訟和審判”。法之流失也稱法在運動過程中的流失，在質(zhì)的規(guī)定性上，是指法的運動總是偏離法的制度規(guī)定：在量的規(guī)定性上，是指法在運動過程中總量的減損。從法運行的表現(xiàn)形式而言，法之流失可分為立法過程的法流失，司法過程沾的流失，行政執(zhí)法過程法的流失，守法過程法的流失，糾紛私力處理過程法的流失。
二、法在運動過程中的流失
(一)我國立法過程中法的流失
在立法的實際過程中，有許多種行為實際上偏離了《憲法》和《立法法》規(guī)定的目標與原則，一些具體的立法行為悄悄地淹沒了《憲法》和《立法法》的根本性規(guī)定。具體表現(xiàn)主要有：首先，全國人民代表大會代表比例偏離了立法的基礎(chǔ)。其次，各方利益影響立法。在我國，影響立法的進程的主要有政府部門的利益、地方政府的利益以及利益集團的利益。再次，利益集團影響立法。利益博弈進入立法領(lǐng)域，是旨在將利益上升為法定權(quán)利的努力，是從規(guī)則的被動接受者到主動參與制定者的覺醒，是從無序爭利到有序博弈的進步。最后，司法解釋“準立法化”。中國的司法實踐普遍把司法解釋當作具有普遍約束力的規(guī)范性法律文件，“司法解釋具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上構(gòu)成了我國的‘法律淵源’，對經(jīng)濟社會的發(fā)展和社會成員權(quán)利的得失影響深刻。”
(二)司法過程中法的流失
法學(xué)或者界定法規(guī)則是一個社會為決定什么行動應(yīng)受公共權(quán)力加以懲罰或強制執(zhí)行而直接或間接地使用的一批特殊規(guī)則，或者將法定義為是命令，是國家的命令，主權(quán)者的命令，或者把法理解為判決。當法院做出判決時，真正的法才被創(chuàng)造出來。誠然，這樣做可以在一定層面上提示法這種特殊事物的發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在的本質(zhì)。人們夢想法上的公平，人們也一直以為法官能夠為我們帶來這種公平，給予法官很高的期望值，甚至把應(yīng)然或理想的法官看作是一種精神甚至是神的化身，但實際的情況并非全部如此。
(三)行政執(zhí)法過程中法的流失
狹義的執(zhí)法指行政執(zhí)行，指因家行政機關(guān)、法律授權(quán)或委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。圍家的目的是雙重目的：第一個目的是通過界定形成產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的競爭與合作的基本規(guī)則——即在要素和產(chǎn)品市場上界定所有權(quán)結(jié)構(gòu)——而使統(tǒng)治者的“租金”最大化。第二目的是在第一個目的的框架中降低交易費用以使社會產(chǎn)出最大，從而使國家稅收增加。
這兩人目的并不完全一致，第二個目的包含一套能使會產(chǎn)出最大化而完全有效率的產(chǎn)權(quán)，而第一個目的是企圖確立一套基本規(guī)則以保證統(tǒng)治者自己收入的最大化。如果我們愿意放寬單一統(tǒng)治者的假設(shè)，那么就是使統(tǒng)治者所代表的集團或階級的壟斷租金最大化，使統(tǒng)治者的租金最大化的所有權(quán)結(jié)構(gòu)與降低交易費用和促進經(jīng)濟增長的有效率體制之問，存在著持久的沖突。
(四)守法過程中法的流失
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