[ 孫斌 ]——(2010-5-23) / 已閱13187次
用人單位應(yīng)著重掌握的上海高院若干規(guī)定
孫斌
上海一些公司在全國各地或者全國各地一些公司在上海有分公司、辦事處，由于聘用的員工是上海本地人士或者勞動爭議在發(fā)生在上海，因而上海高院出臺的《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）、《關(guān)于勞動爭議糾紛若干程序問題的意見》（滬高法[2008]181號）規(guī)定對人力資源管理的影響應(yīng)成為這些公司要研究適用勞動關(guān)系的重點(diǎn)之一。筆者將近期對上述兩個規(guī)定進(jìn)行研究的一些個人想法提出，僅作參考、交流：
A: 《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）
1、二、勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理
勞動合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。勞動者已經(jīng)實(shí)際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠實(shí)磋商的義務(wù)以及是否存在勞動者拒絕訂立等情況。如用人單位已盡到誠信義務(wù)，而因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動合同的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》（以下簡稱“《實(shí)施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。
筆者意見：
企業(yè)應(yīng)當(dāng)對“不可抗力”、“意外情況”、 “勞動者拒絕簽訂勞動合同”泛指的對象加以列舉。避免用人單位未與勞動者訂立勞動合同的情況發(fā)生。
例如：
（1）不可抗力泛指地震、洪水、強(qiáng)臺風(fēng)等。
（2）意外情況包括人事部人員因私（因�。┱埣俚�。
（3）勞動者拒絕簽訂勞動合同，包括在書面通知的時間內(nèi)不到人力資源部簽訂勞動合同等。
2、三、勞動合同變更的形式要求
《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，勞動合同變更的應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這里的書面形式，包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因?yàn)殡S著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。
筆者意見：
該規(guī)定可在一定程度上幫助用人單位解決日常事務(wù)中的一個重大問題：員工調(diào)崗糾紛。
由于用人單位直接與員工協(xié)商調(diào)動崗位的沖突比較大，雙方可在勞動合同或者規(guī)章制度中規(guī)定變更勞動合同方式，即向指定郵箱發(fā)送郵件。通過無形的電子郵件避免一定程度上的沖突，待員工按郵件要求到新崗位報到工作（最好在事后發(fā)放的相關(guān)文件上簽字），即調(diào)崗成功。
3、五、用人單位解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標(biāo)準(zhǔn)如何確定
《實(shí)施條例》規(guī)定“代通金”的支付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以上個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定，但只以單月的工資為準(zhǔn)，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也不可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進(jìn)和形成和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。所以，結(jié)合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是勞動者的正常工資標(biāo)準(zhǔn)。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認(rèn)。
筆者意見：
如員工解除勞動合同前一個月工資高于員工本人前十二個月平均工資的，用人單位可以主張按本條規(guī)定支付代通知金；如員工解除勞動合同前一個月工資低于本人前十二個月平均工資的，用人單位可以主張按《勞動合同法實(shí)施條例》第二十條規(guī)定支付代通知金。
4、六、勞動合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理
服務(wù)期是用人單位以給付一定培訓(xùn)費(fèi)用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。用人單位依約支付相應(yīng)對價后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否要求勞動者提供服務(wù)則成為用人單位的權(quán)利。基于民事權(quán)利都可以放棄的基本原則，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不得向勞動者追索剩余服務(wù)期的賠償責(zé)任；用人單位未放棄對剩余服務(wù)期要求，繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動者履行服務(wù)期約定的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動合同終止。
筆者意見：
由于該條規(guī)定不具有實(shí)際操作性，建議用人單位在培訓(xùn)協(xié)議中特別約定：“在勞動合同期滿、服務(wù)期限未到期繼續(xù)履行期間，用人單位提前三天通知勞動者并明確放棄對剩余服務(wù)期要求的，雙方的勞動合同終止�！�
5、八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍
根據(jù)勞動合同法第四十八條的適用前提，是勞動合同應(yīng)當(dāng)履行而實(shí)際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或者終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當(dāng)通過支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補(bǔ)正，但無需支付賠償金。
筆者意見：
在程序上除了需提前三十天通知勞動者外，用人單位單方面提出解除勞動合同，按規(guī)定還應(yīng)當(dāng)事先將解除勞動合同理由通知工會。
（1）如用人單位沒有成立工會，或者沒有事先將解除勞動合同的理由通知工會，但已提前三十天通知勞動者的，可以支付一個月代通知金彌補(bǔ)程序上的瑕疵。
（2）如上述兩個程序均沒有履行的，但用人單位依法具備解除勞動合同條件的，也只需支付一個月代通知金彌補(bǔ)程序上的瑕疵。
6、九、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，“及時、足額”支付及“未繳納”情形的把握
用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。但是，勞動報酬和社保金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際操作中往往比較復(fù)雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實(shí)信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。
筆者意見：
（1）用人單位支付工資的時間，應(yīng)結(jié)合本單位實(shí)際明確具體的支付時間，如支付工資的時間需要調(diào)整，也應(yīng)當(dāng)及時通知員工。
（2）對工資計(jì)算上可能存在的問題，應(yīng)在相關(guān)規(guī)定上加以明確規(guī)定，：凡員工發(fā)現(xiàn)工資支付錯誤的，應(yīng)及時提出異議。用人單位在接受異議核實(shí)后，應(yīng)當(dāng)在多長時間內(nèi)支付差額的工資。
（3）對于社會保險的繳納，應(yīng)明確告知勞動者提交相關(guān)資料辦理當(dāng)月（第一個）社會保險的截止時間，超過截止時間提交的社會保險次月繳納。
7、十一、用人單位要求勞動者承擔(dān)合同責(zé)任的處理
勞動合同的履行應(yīng)當(dāng)遵循依法、誠實(shí)信用的原則。勞動合同的當(dāng)事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實(shí)際上也存在很多約定的義務(wù)和依據(jù)誠實(shí)信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)。如《勞動法》第三條第二款關(guān)于“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)。因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務(wù)，用人單位可以要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時，應(yīng)當(dāng)僅對影響勞動關(guān)系的重大情況進(jìn)行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。
筆者意見：
用人單位如果沒有依法制定規(guī)章制度或者根本沒有規(guī)章制度，在勞動爭議仲裁（訴訟）中用人單位可以主張參照同行業(yè)多家企業(yè)依法制定的規(guī)章制度追究其違反勞動合同的責(zé)任。
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