[ 李怡平 ]——(2010-6-8) / 已閱8558次
后現(xiàn)代主義對(duì)民事主體制度的影響——民事主體制度改革的方向
李怡平
雛形期的后現(xiàn)代主義原僅指19世紀(jì)50年代一種以背離和批判現(xiàn)代和古典設(shè)計(jì)風(fēng)格為特征的建筑學(xué)傾向，后被移指文學(xué)、藝術(shù)、美學(xué)、語(yǔ)言、歷史、政治、倫理、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)甚至自然科學(xué)等諸多領(lǐng)域中具有類似傾向的思潮�，F(xiàn)代意義上的后現(xiàn)代主義形成于20世紀(jì)60年代，是以西方發(fā)達(dá)國(guó)家二戰(zhàn)后由國(guó)家壟斷走向國(guó)際間的跨國(guó)壟斷階段，即晚期資本主義、后工業(yè)社會(huì)也即進(jìn)入現(xiàn)代主義為背景，以逆向思維分析方法批判、否定、超越近、現(xiàn)代主流文化的價(jià)值取向、理論基礎(chǔ)、思維方式為特征，以一種新的話語(yǔ)、新的形式解釋世界的特點(diǎn)的泛文化思潮。它的主要觀點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)世界自身的多樣性，反對(duì)、否定和超越傳統(tǒng)形而上學(xué)、二元論、本質(zhì)主義、理性主義、機(jī)械主義、父權(quán)制等。近年來(lái)遍及中國(guó)學(xué)術(shù)界的后現(xiàn)代主義，無(wú)論作為一種文化思潮還是意識(shí)形態(tài)，都是針對(duì)現(xiàn)代而言的，是對(duì)現(xiàn)代主義的超越和否定，是用諸多新范式對(duì)舊范式的取代�，F(xiàn)代主義是18世紀(jì)以來(lái)工業(yè)化的產(chǎn)物，它以科學(xué)、理性、自由、民主、博愛、絕對(duì)、統(tǒng)一性、一體化，以及經(jīng)驗(yàn)性和終極關(guān)懷為基本特征。后現(xiàn)代主義則是對(duì)現(xiàn)代性的超越，是在政治經(jīng)濟(jì)、文化藝術(shù)、意識(shí)形態(tài)、世界觀、人生觀、價(jià)值觀、科學(xué)觀等領(lǐng)域發(fā)生的一次“哥白尼式”革命。后現(xiàn)代主義主張“破權(quán)威”、“去中心”、“拆結(jié)構(gòu)”，其出發(fā)點(diǎn)乃是個(gè)人的更徹底的自由。它倡導(dǎo)方法論上的多元論和從關(guān)系的角度進(jìn)行分析和研究的觀點(diǎn)。后現(xiàn)代主義給法學(xué)的并非是一片破壞的廢墟，而是別樣的視野，從而為法學(xué)踐開拓了更大的可能性。后現(xiàn)代主義法學(xué)隨著后現(xiàn)代主義這個(gè)名詞的引入逐漸蓬勃起來(lái)了，但是仔細(xì)考察一下，其之所以蓬勃，原因并不是法學(xué)內(nèi)思想學(xué)術(shù)的發(fā)展，而更多是法學(xué)內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。后現(xiàn)代主義對(duì)法學(xué)有一定的影響，那么后現(xiàn)代主義對(duì)民事主體制度有什么影響呢，它對(duì)我國(guó)民事主體制度的改革又有些什么作用呢？現(xiàn)代法學(xué)強(qiáng)調(diào)理性的個(gè)人作為法律的主體，在法律的制定、適用過程中，發(fā)揮重要的作用。后現(xiàn)代主義則認(rèn)為，在資本主義社會(huì)，法律主體不是自然的，更不是自治的，也沒有什么自由，理想的個(gè)人作為自治的法律主體已不存在。后現(xiàn)代主義告訴我們：主體已經(jīng)死亡，由此而演化出的主體對(duì)客體的認(rèn)識(shí)，客體體現(xiàn)主體的意志，客體對(duì)主體的異化都將不復(fù)存在。彼德•C
•山柯認(rèn)為：“自我不是也不可能是一個(gè)獨(dú)立自足的實(shí)體；它純粹是一個(gè)社會(huì)、文化、歷史和語(yǔ)言的創(chuàng)造物。” 法律主體是被創(chuàng)造出來(lái)的，是被所謂的理性塑造出來(lái)的，而理性事實(shí)上是不存在的。因此，法律主體也是虛構(gòu)的神話故事，而不應(yīng)該從自身而不是從任何其他的淵源尋求生命的神圣，而為法治奠定人性基礎(chǔ)。
一、對(duì)后現(xiàn)代主義的闡釋
在法國(guó)學(xué)者利奧塔看來(lái)，“后現(xiàn)代”不應(yīng)理解為和現(xiàn)代相斷裂的一個(gè)嶄新的歷史時(shí)代，它不是位于現(xiàn)代之后，而是隸屬于現(xiàn)代的一個(gè)部分。后現(xiàn)代主義不是窮途末路的現(xiàn)代主義，而是現(xiàn)代主義的新生狀態(tài)。法國(guó)學(xué)者德里達(dá)則著重批判了一直在人的思維領(lǐng)域占據(jù)核心地位的邏輯中心主義。在這種主義看來(lái)，人類的文化和認(rèn)識(shí)領(lǐng)域，存在著由人類思維邏輯推導(dǎo)出來(lái)的關(guān)于世界的客觀真理。科學(xué)和哲學(xué)的目的就在于認(rèn)識(shí)這種真理。不管這種真理實(shí)際上能否獲得，人們總是孜孜以求。而德里達(dá)則認(rèn)為在2000多年的文化傳統(tǒng)中，邏輯中心主義代表著一種沒有可能的、自我毀滅的夢(mèng)想。而哈貝馬斯認(rèn)為過去的所有哲學(xué)及科學(xué)理論對(duì)人類現(xiàn)實(shí)的基本困境，如犯罪、孤獨(dú)和疾病等都一籌莫展，不能給人的精神帶來(lái)安慰，無(wú)視個(gè)體對(duì)拯救的呼吁；它們所描繪或重建的大多都是冷酷無(wú)情的歷史，忽視交往理論的研究�？茖W(xué)家只關(guān)心客體本身的關(guān)系和規(guī)律；而哲學(xué)家只關(guān)心主客體間的關(guān)系；很少有人深入到人際交往的3個(gè)方面：即認(rèn)識(shí)主體與事件或事實(shí)的世界的關(guān)系，行為世界中處于互動(dòng)狀態(tài)的實(shí)踐主體與其他主體的關(guān)系，以及一個(gè)成熟而痛苦的主體與自身的內(nèi)在本質(zhì)和主體性的關(guān)系。而后形而上學(xué)將要突破傳統(tǒng)理論的柵欄，更多地關(guān)心人類的日常生活，以驅(qū)除內(nèi)心的孤獨(dú)，將個(gè)人真正融入到社會(huì)大家庭中。布爾迪厄也步哈貝馬斯的交往合理性的后塵，從社會(huì)學(xué)角度突出了后現(xiàn)代主義，他認(rèn)為必須從如下方面來(lái)理解社會(huì)生活，即要公平地對(duì)待物質(zhì)世界、社會(huì)和文化結(jié)構(gòu)、正在建構(gòu)的實(shí)踐和個(gè)人與團(tuán)體的經(jīng)驗(yàn)；必須提倡一門反觀性（reflexive）的社會(huì)學(xué)，克服主體與客體、文化與社會(huì)、結(jié)構(gòu)與行為的理論對(duì)立；把現(xiàn)象學(xué)和有關(guān)結(jié)構(gòu)的探索有效地融入到一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)論模式中。后現(xiàn)代主義認(rèn)為現(xiàn)代性使主體失去了自主性，現(xiàn)代主義雖然確立了主體和主體性，但隨著工業(yè)文明的發(fā)展，主體越來(lái)越失去了自主性，同時(shí)，還忍受著內(nèi)外的壓力而焦慮、苦悶、彷徨、憂郁、孤獨(dú)、無(wú)助，隨波逐流，無(wú)所適從；主體意味著主客二分，主體的存在不僅意味著主客二分的存在，也反觀了現(xiàn)代性的缺陷；其實(shí)主體只是現(xiàn)代性的一個(gè)杜撰，根本不存在。世界沒有人和物的關(guān)系，只有物和物的關(guān)系。后現(xiàn)代主義反對(duì)理性，消解主體性。它的觀點(diǎn)是：隨著科技理性的昂首闊步，為人們帶來(lái)了充分的物質(zhì)財(cái)富，同時(shí)也帶來(lái)了環(huán)境的破壞和人的自主性的完全喪失。所以，后現(xiàn)代主義要求反對(duì)理性，消解主體。但這顯然不是科技理性的錯(cuò)誤，而是運(yùn)用科技理性的社會(huì)運(yùn)作方式的錯(cuò)誤。猶如原子能本身沒有錯(cuò)誤，錯(cuò)誤的是運(yùn)用原子能制造了原子彈一樣。事實(shí)上，理性也不可能被消解。其道理在于：其一，理性是人所特有的；其二，人們?nèi)匀恢荒芤蕾囍黧w，用理性去糾正理性的偏差、恢復(fù)人的主體性。人們應(yīng)該做的事情是，恢復(fù)人的本性，使理性健康的發(fā)揮作用。就此而言，后現(xiàn)代主義對(duì)當(dāng)代社會(huì)的把脈是準(zhǔn)確的，只是開錯(cuò)了藥方。既然法律主體一如后現(xiàn)代主義者的闡釋，是被創(chuàng)造出來(lái)的，是被所謂的理性塑造出來(lái)的，根據(jù)此種觀點(diǎn)，民法中的民事主體制度應(yīng)該從傳統(tǒng)的“二元論”或“三元論”中走出來(lái)，向更為廣闊的方向發(fā)展。
二、關(guān)于民事主體制度
主流的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，民事主體的本質(zhì)條件包括兩個(gè)方面：一是一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的存在；二是國(guó)家法律的確認(rèn)。抽象人格論認(rèn)為，衡量能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)看其是否具有獨(dú)立的法律人格。抽象人格，是"抽象的法律人格"的簡(jiǎn)稱，又稱一般的法律人格、一般人格，是指人們平等普遍、獨(dú)立自由且終身享有的不可變更、不可轉(zhuǎn)讓的民事權(quán)利能力。民事權(quán)利能力論認(rèn)為，凡是法律關(guān)系的主體，都應(yīng)具備能夠依法享有權(quán)利、履行義務(wù)的法律資格，即權(quán)利義務(wù)能力，簡(jiǎn)稱權(quán)利能力。權(quán)利能力是一個(gè)自然人或社會(huì)組織在法律上的人格確認(rèn)。具備法律上的人格才具備法律上的主體地位，才能成為法律關(guān)系的主體。民事主體功能論認(rèn)為，法律對(duì)于民事主體的規(guī)定，至少有兩個(gè)方面的含義：一是在人文主義的影響下，賦予所有自然人民事主體地位，使其參與民事法律關(guān)系，享有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)；二是為了達(dá)到特定的目的和發(fā)揮特定的功能而對(duì)一定的社會(huì)存在賦予民事主體地位，確認(rèn)其權(quán)利能力，這主要是針對(duì)社會(huì)組織和特定財(cái)產(chǎn)而言的。個(gè)人在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)中發(fā)揮著重要功能，是法律確立自然人民事主體地位的根本原因。法律賦予一些社會(huì)組織有獨(dú)立于其成員的民事主體地位，也是為了更好地實(shí)現(xiàn)團(tuán)體的特定功能。一些社會(huì)存在要對(duì)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步發(fā)揮功能作用，就必須通過參與一定的民事法律關(guān)系才能實(shí)現(xiàn)，此種情況下，法律就有必要賦予某些社會(huì)存在民事主體地位。
綜上所述，我們可得出兩個(gè)結(jié)論。其一，民事主體的主體地位必須得到法律的確認(rèn)。此為上述各種理論的共識(shí)。從現(xiàn)實(shí)的角度看，法律畢竟是控制社會(huì)的一種工具，控制進(jìn)入民事法律關(guān)系的主體范圍是立法者進(jìn)行社會(huì)控制的一個(gè)重要手段，因而，一種社會(huì)主體能否取得民事主體地位完全是立法者選擇的結(jié)果，民事主體資格是法律所賦予的資格。其二，民事主體的確認(rèn)的具體條件不同。傳統(tǒng)民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)"為四要件，即名義獨(dú)立、意志獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、責(zé)任獨(dú)立，缺一者不能被法律確認(rèn)為獨(dú)立的民事主體。對(duì)于"傳統(tǒng)民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)"的四要件，已經(jīng)不符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，其將大量事實(shí)的民事主體排除在法律主體之外，不利于經(jīng)濟(jì)和人類社會(huì)的發(fā)展。"抽象人格論" 對(duì)于解釋各種類型的民事主體的地位何以平等，則很有說服力和學(xué)術(shù)價(jià)值，但在民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，沒有提出實(shí)質(zhì)性的見解。因?yàn)?抽象人格論"認(rèn)為在" 抽象人格"之下，還有各種具體人格，包括自然人、法人、第三民事主體等，但這種具體人格的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，則未提出。權(quán)利能力只是對(duì)民事主體共性特征的一種抽象，是立法者為了將法人引進(jìn)民事主體領(lǐng)域的一種立法設(shè)計(jì)，而不是民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 "民事主體功能論" 在民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上很有新意，角度獨(dú)特，提出特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)。但問題是所謂的“功能”如何把握則沒有標(biāo)準(zhǔn)。
我國(guó)的民事主體經(jīng)歷了從非全部的自然人，到全部自然人再到法人和自然人并存，又有現(xiàn)在民事第三主體——非法人團(tuán)體的出現(xiàn)，這么一個(gè)漫長(zhǎng)的發(fā)展歷史，說明了民事主體范圍的逐漸擴(kuò)大。同時(shí)也說明：法律對(duì)社會(huì)上活動(dòng)實(shí)體的主體承認(rèn)是有條件的，而不是漫無(wú)目的的任意設(shè)計(jì)�，F(xiàn)代法律對(duì)自然人的主體地位的確定，沒有什么爭(zhēng)論，現(xiàn)在在理論界分歧較大的是非自然人的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為非自然人主體要被確立為民事主體，應(yīng)具備獨(dú)立的意志，可供其支配的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。首先，只有具有獨(dú)立意志，才能成為其他主體的一個(gè)具體的交易對(duì)象，才能與其他主體發(fā)生意志交流，安排雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而建立民事法律關(guān)系。其次，擁有自身可支配的財(cái)產(chǎn)，是一個(gè)客觀實(shí)體成為民事主體的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，只有經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立才有人格上的獨(dú)立，非自然人要參加民事活動(dòng)，必須有一定的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)。再次，非自然人主體能獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任。只有當(dāng)其能一自己的名義獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，才能在其侵害相關(guān)主體的權(quán)利是受到懲罰，受害者才能得到救濟(jì)。
三、后現(xiàn)代主義對(duì)民事主體制度的一些影響
如果真像后現(xiàn)代主義者的闡釋的那樣，法律主體包括民事主體都是被創(chuàng)造出來(lái)的，是被所謂的理性塑造出來(lái)的，那么現(xiàn)代社會(huì)生活中的一切社會(huì)存在體，一旦有必要，都可以被賦予法律主體的資格，成為民事主體。如此構(gòu)建的民事主體制度就會(huì)更具開放性和多元性。后現(xiàn)代主義思想的出發(fā)點(diǎn)乃是為了個(gè)人的更徹底的自由，那么法律作為人的權(quán)利的保障，是否也應(yīng)該為人的更自由的發(fā)展而創(chuàng)造更廣闊的空間呢？
隨著社會(huì)的發(fā)展，民法對(duì)“人”的態(tài)度在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)生變遷。在現(xiàn)代民法中,民事主體已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超出了羅馬法的自然人唯一范圍，越來(lái)越多的社會(huì)存在實(shí)體(包括非生命體)已經(jīng)進(jìn)入或需要進(jìn)入民法的視野; 法人與非法人組織、胎兒、死者、動(dòng)物等非自然人實(shí)體已經(jīng)或者可能與自然人相并列而成為法律主體，非人可人的趨勢(shì)正在加強(qiáng)。將它們列入法律主體表面上是為了保護(hù)他們的利益而實(shí)際上是為了更好的保護(hù)現(xiàn)實(shí)人的利益。那些非自然人主體地位無(wú)非來(lái)源于立法者的抽象與虛擬，而這種抽象和虛擬是基于現(xiàn)實(shí)中人的需要，既然法律可以賦予不能說話的國(guó)家、公司、胎兒等法律資格，為什么人類不能賦予動(dòng)物等生命實(shí)體法律資格呢? 另外，傳統(tǒng)民法上的人不能再稱之為“公民”。首先，稱“人”為公民如何確定外國(guó)公民、無(wú)國(guó)籍人的民事法律地位？其次，這種表述還給研究和解決生命體的民事法律地位問題帶來(lái)前提障礙。
隨著歷史的發(fā)展，市場(chǎng)主體由自然人單一主體發(fā)展到自然人、合伙、法人及其分支機(jī)構(gòu)等多元主體。與之相適應(yīng)，民法上的民事主體制度也從承認(rèn)單一主體到承認(rèn)多元主體。傳統(tǒng)民法之所以不承認(rèn)其他組織的民事主體地位，是因?yàn)槠渌M織不像法人那樣有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)及因此能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而是正好相反，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。但現(xiàn)代民法越來(lái)越意識(shí)到，衡量能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)看其是否具有獨(dú)立的法律人格，即是否具有民事權(quán)利能力。我國(guó)現(xiàn)行的民事特別法賦予了其他組織的權(quán)利能力，即法律人格，而民事基本法-《民法通則》卻將其他組織基本上排斥在民事主體之外。不過，現(xiàn)行的《著作權(quán)法》和《民事訴訟法》都規(guī)定了其他組織（或與之相類似的稱謂）的法律主體地位。從立法進(jìn)程上說，《民法通則》產(chǎn)生較早，當(dāng)時(shí)并不存在大量的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、法人分支機(jī)構(gòu)等這些介于自然人與法人之間的市場(chǎng)主體。所以，作為記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的民法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)市場(chǎng)主體發(fā)展的需要，承認(rèn)其他組織作為第三民事主體的法律地位。只有這樣，其他組織才能與自然人、法人一樣享有獨(dú)立的法律人格，享有平等的法律地位。我們當(dāng)從后現(xiàn)代的視角深刻洞察和終極關(guān)懷現(xiàn)代法治原則和法律進(jìn)步何以創(chuàng)新發(fā)展，從而真正確立“關(guān)注邊緣群體”，“凡是存在的就是平等的”，“未說出的比說出的更重要”和“尊重一切人類群體應(yīng)有的權(quán)利、尊嚴(yán)和價(jià)值”的觀念，創(chuàng)造一個(gè)更合理、公正的社會(huì)。
后現(xiàn)代法學(xué)強(qiáng)調(diào)了法律具有開放性結(jié)構(gòu)，摒棄了“主 客”對(duì)立的思維模式，倡導(dǎo)人與人之間的互通性。后現(xiàn)代主義法學(xué)擺脫康德以主體為本的思考，不預(yù)先假設(shè)主體和客體的對(duì)立，不承認(rèn)法律具有固定的含義和本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)法律是一個(gè)開放性結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)。并且“后現(xiàn)代法學(xué)否認(rèn)法律主體向法律客體的轉(zhuǎn)化，解構(gòu)了人文主義的主體觀，屏棄了‘主——客’對(duì)立的思想模式，提倡‘你——我相關(guān)’的模式。后現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為，區(qū)分法律主體與法律客體是毫無(wú)意義的，法律主體對(duì)法律客體的溝通和認(rèn)識(shí)，就像對(duì)‘你’的認(rèn)識(shí)，必須將法律置一定的情格和歷史中，才能有所溝通。鑒于后現(xiàn)代主義否認(rèn)主客體的對(duì)立，以“主客一體觀”作為其哲學(xué)觀，認(rèn)為認(rèn)為所有的社會(huì)實(shí)體都是平等的，那么這些觀點(diǎn)可以作為動(dòng)物成為民事主體的理論基礎(chǔ)。而后現(xiàn)代主義的方法論認(rèn)為，民法的發(fā)展應(yīng)更具開放性和多元性，那么作為民法基石的民事主體制度也應(yīng)該向更加多元化的方向發(fā)展。
四、結(jié)語(yǔ)
后現(xiàn)代主義是一種文化思潮， 更是一種思維方式，后現(xiàn)代可以使我們重新選擇位置、立場(chǎng)和思維，在新的語(yǔ)境中闡述中國(guó)的法律發(fā)展。后現(xiàn)代主義向現(xiàn)代法學(xué)傳統(tǒng)發(fā)起了有力的挑戰(zhàn)，我們必須認(rèn)真應(yīng)對(duì)，在法律主體、法律的不確定性和法學(xué)研究范式轉(zhuǎn)換等方面汲取有益的養(yǎng)分，探索我國(guó)法制建設(shè)和法律發(fā)展之路。后現(xiàn)代主義的法律價(jià)值觀既是現(xiàn)代理論的繼續(xù)，也是對(duì)現(xiàn)代社會(huì)反思的結(jié)果。從實(shí)踐方面看，日益加劇的人類在全球范圍內(nèi)的發(fā)展困境和生存危機(jī)，是后現(xiàn)代性問題產(chǎn)生的根本原因。后現(xiàn)代主義強(qiáng)調(diào)對(duì)法律主體的探索是十分有意義的。不預(yù)先假定主體與客體的對(duì)立，不承認(rèn)法律具有固定的含義和本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)法律是一個(gè)開放性結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)，這可以激發(fā)人們對(duì)法律問題的反思，從局部邊緣解決問題的方法也為重新認(rèn)識(shí)法律主體提供了一個(gè)新的闡釋美學(xué)。
