[ 滕傳樞 ]——(2010-6-10) / 已閱18421次
需要先明確兩點: 一是與上的關(guān)系，即與國家立法的總的指導(dǎo)思想和總的基本原則的關(guān)系。這是服從和遵循的關(guān)系。即必須服從和遵循國家整個立法的總的指導(dǎo)思想------馬克思主義、毛澤東思想和鄧小平理論; 必須服從和遵循國家整個立法活動總的基本原則------法治原則、民主原則和科學(xué)原則。二是與下的關(guān)系，即這里所介紹和研究的是針對海南地方立法所形成的指導(dǎo)思想與基本原則。它對每個具體法規(guī)規(guī)章的制訂都起制約作用。
海南建省伊始，省委就確立了“以法治省”和“依法治省”的戰(zhàn)略思想。遵照全國人大立法授權(quán)的精神，在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，省人代常委會和省政府確立了“從海南經(jīng)濟特區(qū)的實際出發(fā)，用足用活中央給予海南的優(yōu)惠政策，以經(jīng)濟立法為重點，加快立法步伐，逐步建立具有海南經(jīng)濟特區(qū)特色的法律體系”的地方立法的指導(dǎo)思想。具體說，這個指導(dǎo)思想包含了以下兩層意思。
第一層意思是：以馬克思主義、毛澤東思想和鄧小平理論為海南地方立法的理論根據(jù)，圍繞建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)，根據(jù)全國人大的特別授權(quán)，制訂海南特區(qū)的法規(guī)和規(guī)章。這層意思體現(xiàn)在 “從海南經(jīng)濟特區(qū)的實際出發(fā)，用足用活中央給予海南的優(yōu)惠政策”兩句上。這反映了立法主體根據(jù)什么樣的思想和理論立法的問題。中央給予海南的特殊政策概括起來就是在海南建省后即實行市場經(jīng)濟的新體制 (這在當(dāng)時計劃經(jīng)濟體制還奉為圣典的時代，在全國是一個先例); 建立多種經(jīng)濟成分并存發(fā)展和互相競爭的多元化經(jīng)濟所有制結(jié)構(gòu)（不強調(diào)公有制為主）；逐步實行境外人員、資金、貨物進出自由的對外交往格局。這三大政策的依據(jù)當(dāng)然是鄧小平理論，特別是鄧小平同志關(guān)于建立經(jīng)濟特區(qū)的論述，也即馬克思主義、毛澤東思想在中國新的歷史時期的發(fā)展。“從實際出發(fā)”和 “用足用活”是這個指導(dǎo)思想的精華。
第二層意思是：根據(jù)國家的立法體制和海南特區(qū)經(jīng)濟建設(shè)的迫切需求，在地方立法權(quán)限的范圍內(nèi)，盡快制訂一批符合省情的、適應(yīng)和保障社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。這層意思體現(xiàn)在“以經(jīng)濟立法為重點，加快立法步伐，逐步建立具有海南經(jīng)濟特區(qū)特色的法律體系”三句話上。這反映了立法主體立什么樣的法的問題�！耙越�(jīng)濟立法為重點”是根據(jù)國家立法體制賦予海南的立法權(quán)限決定的，也是加快海南經(jīng)濟發(fā)展的中心任務(wù)所決定的�！凹涌炝⒎ú椒ァ笔菑暮Ｄ辖ㄊ『髲V東省的法規(guī)和規(guī)章不能繼續(xù)在海南適用，而特區(qū)建設(shè)急切呼喚法制保障，這樣一種形勢所決定的�！敖⒕哂泻Ｄ咸厣姆审w系”(準(zhǔn)確說應(yīng)是法規(guī)體系)是地方立法“個性”的要求。海南已出臺的不少法規(guī)規(guī)章是從大特區(qū)獨特的體制優(yōu)勢、經(jīng)濟環(huán)境，自然環(huán)境、歷史文化環(huán)境對立法的需求或給立法鋪墊的條件來制訂的，即是具有海南特色的。比如燃油附加費的立法，就是從海南的特殊地理環(huán)境考慮制訂的特殊措施。若沒有海南是一座海島這個自然條件，這個法規(guī)是無操作性可言的。
海南建省十年來的地方立法，充分地貫徹和體現(xiàn)了海南地方立法的這一指導(dǎo)思想。從1988年至1996年底，全省發(fā)布地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章(含�？谑姓�(guī)章)336件，其中大部分為經(jīng)濟立法。每年平均發(fā)布法規(guī)規(guī)章37件，這樣的速度在全國的地方立法中，是名列前茅的。其中反映海南改革開放重大舉措和總結(jié)其成功經(jīng)驗而制訂的一批重點法規(guī)規(guī)章，如企業(yè)法人登記制度、社會保障制度、燃油附加費制度、水資源管理制度、交通運輸管理制度、產(chǎn)權(quán)交易制度、公司制度等在境內(nèi)外都產(chǎn)生了較好的影響。
關(guān)于海南特區(qū)立法的基本原則，地方立法機關(guān)尚未見諸文字。但在一些重點法規(guī)規(guī)章制訂的過程中，曾有過關(guān)于立法原則的規(guī)定或體現(xiàn)于領(lǐng)導(dǎo)同志的講話。比如在關(guān)于洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)的立法過程中，就明確地規(guī)定過必須遵循維護國家主權(quán)、有利開發(fā)區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和運用國際慣例三條原則。這在海南特區(qū)立法中是頗具代表性的。從海南各個具體法規(guī)規(guī)章立法過程中所形成的立法原則來總結(jié)概括，筆者認(rèn)為，海南的地方立法除了必須遵循國家立法的法治原則、民主原則和科學(xué)原則這三個總原則之外，還遵循了下列四個基本原則:
(一) 維護國家主權(quán)的原則。國家主權(quán)，是國際公認(rèn)的主權(quán)國家處理其國內(nèi)事務(wù)和國際事務(wù)而不受他國干預(yù)或限制的權(quán)利，是作為國家的一種最高權(quán)利。因此維護國家主權(quán)就成為立法特別是涉外立法活動的一項基本原則。經(jīng)濟特區(qū)是改革開放的“窗□”，決定了特區(qū)的立法不少是涉外的。因此維護國家主權(quán)的立法原則就尤為重要。遵循這一基本原則必須反映和符合下列要求: 一是既要有利于吸引外資，又要求外商在海南的投資和生產(chǎn)經(jīng)營活動不得損害我國主權(quán)的完整性。例如確保國家對土地、礦產(chǎn)及其他自然資源的所有權(quán)等。二是投資者在海南的一切活動，必須遵守我國憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章，不得損害我國家利益和社會公共利益。三是保障國家司法管轄權(quán)和行政管理權(quán)的正常行使。在《海南經(jīng)濟特區(qū)外商投資條例》、《海南省洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)條例》等法規(guī)中，關(guān)于外商必須遵守中國法律、法規(guī)的規(guī)定，關(guān)于對土地、礦產(chǎn)、海洋等資源的所有權(quán)與使用權(quán)的規(guī)定，關(guān)于依法設(shè)立審判機關(guān)和檢察機關(guān)，依法行使審判權(quán)，檢察權(quán)的規(guī)定，關(guān)于物資進出口、稅收和外匯管理的規(guī)定，關(guān)于發(fā)生爭議向中國仲裁機構(gòu)和中國法院起訴的規(guī)定等，都是遵循維護國家主權(quán)原則立法的典型例子。
(二) 有利于生產(chǎn)力發(fā)展和特區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的原則。鄧小平同志在1992年初的“南巡講話”中指出，衡量我們一切工作的標(biāo)準(zhǔn)，首先看是否有利于生產(chǎn)力發(fā)展。只有保障生產(chǎn)力的發(fā)展，方能保障經(jīng)濟的發(fā)展。立法是上層建筑，是為經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的，當(dāng)然必須遵循有利于生產(chǎn)力發(fā)展和經(jīng)濟發(fā)展的原則。按照這一原則，海南特區(qū)立法體現(xiàn)了以下四點：一是全面落實國家給予海南的各項特殊經(jīng)濟政策，比如外貿(mào)政策、金融政策、財政稅收政策、管理和審批權(quán)限政策等。二是根據(jù)生產(chǎn)力發(fā)展和經(jīng)濟發(fā)展的具體情況和實際需要，可以突破現(xiàn)行法律、法規(guī)的某些具體規(guī)定和舊體制的束縛，保障投資者享有充分的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)和其他合法權(quán)益。三是在涉外經(jīng)貿(mào)活動中，按價值規(guī)律和對等的原則制訂規(guī)范。四是在行政管理上，盡量減少層次，簡化手續(xù)，加強服務(wù)，提高效率，為投資者創(chuàng)造一個優(yōu)越，寬松的投資環(huán)境。
(三) 運用國際慣例原則。國際慣例是指在國際交往中逐漸形成的不成文的原則、準(zhǔn)則和規(guī)則，為大多國家所接受和沿用并公認(rèn)具有法律約束力，是國際法的淵源之一。由于經(jīng)濟特區(qū)實行外向型經(jīng)濟和市場經(jīng)濟，參與國際競爭，需要吸引和利用大量外資，因此，特區(qū)立法需要吸收和借鑒外國和港、澳、臺地區(qū)立法的有益經(jīng)驗和參照國際慣例，這樣有利于調(diào)整涉外經(jīng)濟關(guān)系，有利于與國際市場接軌。例如在洋浦立法和關(guān)于外商投資的立法中，規(guī)定允許采用國際通行的投資方式，商務(wù)規(guī)則和管理摸式; 在企業(yè)法人登記制度和燃油附加費征收管理制度的立法中，將境外企業(yè)直接登記制的辦法和國外用機動車輛燃油附加費取代其他公路規(guī)費的辦法移植過來等，都是運用這一原則的結(jié)果。
（四）保護投資者合法權(quán)益的原則。海南由于其特殊的地理位置、歷史變遷和特區(qū)經(jīng)濟發(fā)展模式所決定，經(jīng)濟建設(shè)主要不是靠國家投資而是靠外引內(nèi)聯(lián)。因此，保護境內(nèi)外投資者的合法權(quán)益就成為吸引投資成敗的關(guān)鍵之一。也就成為特區(qū)立法的重要原則。通過立法使這種保護具有法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性和權(quán)威性，使投資者有安全感。例如: 保護投資者合法資產(chǎn)的所有權(quán)，確認(rèn)和保護投資者投資企業(yè)的法人地位和權(quán)利，保護投資者對所投資企業(yè)享有高度自主經(jīng)營的權(quán)利，保護投資者的人身安全和其他合法權(quán)益等。
五．海南特區(qū)立法的特點
回顧十年的立法實踐，海南特區(qū)的立法不僅與內(nèi)地其他省份的立法有較大差異，即使與其他經(jīng)濟特區(qū)的立法也有所不同�？偲饋砗Ｄ咸貐^(qū)的立法體制有如下三大特點:
(一) 具有雙重立法權(quán)
這是海南特區(qū)和屬于較大的市的其他特區(qū)所享有的。海南省與海南經(jīng)濟特區(qū)是兩個緊密相聯(lián)但又不相同的概念。海南省是一個行政區(qū)劃概念，它的地理范圍包括海南島及其附近的中沙、西沙、南沙三個群島的島礁及其海域。而海南經(jīng)濟特區(qū)是一個經(jīng)濟區(qū)域概念，它的地理范圍只劃定為海南島本島，當(dāng)然，它是海南省的主要組成部分。根據(jù)全國人大對海南立法的特別授權(quán)和法律關(guān)于職權(quán)立法的規(guī)定，海南省人大及其常委會有雙重的地方立法權(quán)。一是和內(nèi)地各省一樣：“在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”（依據(jù)憲法第100條)，這是一般的地方立法權(quán)(職權(quán)立法)。二是特殊的地方立法權(quán)，即根據(jù)全國人大的特別授權(quán)，可以根據(jù)特區(qū)的實際和需要，遵循法律的原則制定法規(guī)，在海南經(jīng)濟特區(qū)實施，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。在此之后，全國人大對深圳等四個經(jīng)濟特區(qū)也授予了同樣的立法權(quán)，構(gòu)建了我國特區(qū)立法的體制。有的學(xué)者將一般地方職權(quán)立法的特點概括為“不相抵觸的原則”，即所立之法不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸�！耙环矫�，不得與憲法、法律、行政法規(guī)的具體條文的內(nèi)容相沖突、相違背(即所謂直接抵觸); 另一方面是不得與憲法、法律、行政法規(guī)的精神實質(zhì)、基本原則相沖突、相違背(即所謂間接沖突)�！雹� 而將特區(qū)授權(quán)立法的特點概括為“遵循原則的原則”，即所立之法一方面不得與憲法、法律、行政法規(guī)的精神實質(zhì)、基本原則相沖突、相違背。另一方面，對法律、行政法規(guī)的具體條文的內(nèi)容，特別是具體的操作性規(guī)范的內(nèi)容，則可以有所變通和突破。
除了經(jīng)濟特區(qū)權(quán)力機關(guān)的立法之外，特區(qū)的地方政府立法，也同樣具有這種雙重立法權(quán)的特點。雖然全國人大對海南的特別授權(quán)中沒有提到地方政府的立法，但是地方立法包含地方權(quán)力機關(guān)和地方行政機關(guān)的立法，是一個整體，不可分割。地方性法規(guī)往往源于地方政府規(guī)章或地方政府的立法議案。實際上，建省十年來，海南省政府及�？谑姓裱貏e授權(quán)的原則，制訂了大量的地方政府規(guī)章，對特區(qū)的改革開放和經(jīng)濟建設(shè)起到了極其重要的作用，國家對地方政府的立法活動也給予了認(rèn)可。正是在總結(jié)海南特區(qū)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，全國人大在此后對深圳等其他特區(qū)的立法授權(quán)時，增加了對政府立法授權(quán)的內(nèi)容。
海南的地方立法機關(guān)在十年的立法實踐中，逐步加深了對特區(qū)授權(quán)立法的理解和認(rèn)識，把握 “遵循原則”和“根據(jù)需要”對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系，基本做到了既遵循國家統(tǒng)一法制的原則又符合特區(qū)經(jīng)濟發(fā)展改革開放的實際需要，制訂了一批有相當(dāng)影響的、有地方特色的、在全國開創(chuàng)先河的法規(guī)和規(guī)章。這批法規(guī)規(guī)章中的一些具體規(guī)范，和國家現(xiàn)行管理體制的具體規(guī)范并不完全一致或并不一致，但和國家法律、行政法規(guī)的基本原則、精神實質(zhì)、立法目的則是一致的。這也就是有的學(xué)者總結(jié)的特區(qū)立法的自主性、靈活性、突破性、試驗性、優(yōu)惠性等特點。
(二) “小政府、大社會”的政治體制和市場經(jīng)濟體制相結(jié)合的產(chǎn)物
國務(wù)院批轉(zhuǎn)的《關(guān)于海南島進一步對外開放加快經(jīng)濟開發(fā)建設(shè)的座談會紀(jì)要》中指出： “海南從建省開始，就要按照政治體制改革的要求，堅持黨政分開，精減機構(gòu)，多搞經(jīng)濟實體。政府機構(gòu)的設(shè)置，要突破其他省、自治區(qū)現(xiàn)在的機構(gòu)摸式，注重精干、高效，實現(xiàn) ‘小政府、大社會’”。“海南省的改革可以有更大的靈活性，要在國家宏觀計劃指導(dǎo)下，建立有利于商品經(jīng)濟發(fā)展，主要是市場調(diào)節(jié)的新體制框架”。這就是海南建省后的政治體制和經(jīng)濟體制模式，也就是十年后的今天，江澤民同志在黨的十五大報告中面向全國鋪開的政治體制和經(jīng)濟體制模式�？梢娊�(jīng)濟特區(qū)確實為我國的改革開放起到了“試驗田”的作用。
海南特區(qū)立法體制便是在這樣的政治體制和經(jīng)濟體制模式下產(chǎn)生的。市場經(jīng)濟從某種角度說是法制經(jīng)濟; 政治體制改革的主要任務(wù)之一便是加強法制。這就要求通過立法調(diào)整政府的管理職能，擴大和保障企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，規(guī)范市場主體和市場行為，維護市場秩序，防止壟斷和不正當(dāng)競爭，保護投資者、生產(chǎn)者、消費者的合法權(quán)益等。特區(qū)立法的指導(dǎo)思想和基本原則便是在這樣的要求之下產(chǎn)生的。出臺的法規(guī)規(guī)章的內(nèi)容充分體現(xiàn)了特區(qū)政治經(jīng)濟新體制的這些要求。比如說，將中央給予特區(qū)的優(yōu)惠政策和鼓勵措施法制化，將特區(qū)改革開放實踐中摸索和總結(jié)出來的成功經(jīng)驗上升為法，吸收和借鑒國際慣例和境外立法的成功經(jīng)驗到特區(qū)立法之中等。特區(qū)的政治和經(jīng)濟新體制為特區(qū)立法創(chuàng)造了條件，提供了新鮮素材; 特區(qū)立法為特區(qū)的政治經(jīng)濟新體制提供了法制保障，為促進和鞏固政治經(jīng)濟新體制起到了不可取代的作用。
(三) 立法工作和體改工作融合進行
這是海南地方立法的又一顯著特點。海南特區(qū)作為國家改革開放的最大的一塊 “試驗田”，決定了體制改革工作的重要性。辦特區(qū)十年來，海南體改工作緊緊圍繞建立社會主義市場經(jīng)濟這一目標(biāo)，在鼓勵各種經(jīng)濟成份平等競爭，放開商品價格，培育和發(fā)展生產(chǎn)要素市場，推進以建立股份制企業(yè)為主要形式的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，全面推行社會保障制度，以簡政放權(quán)、提高效率為主的行政管理體制改革等方面進行了大膽地探索、積極地試驗、及時地總結(jié)、有效地鞏固。
海南特區(qū)體改決策總是與立法決策緊密結(jié)合、相輔相成的。立法體現(xiàn)改革的精神和要求，適應(yīng)改革的需要，是改革的歸宿和保障; 而改革則是立法的先導(dǎo)、預(yù)研，其成熟的措施和經(jīng)驗往往通過立法程序上升為法的規(guī)范。從黨的十四大以來，海南先后出臺50多項重大的改革舉措，無不如此。有的項目是先試驗，甚至是反復(fù)試驗，再將成功的經(jīng)驗法制化。比如質(zhì)量監(jiān)督管理、勞動管理、土地管理、規(guī)劃管理、反不正當(dāng)競爭等。有的項目則是先立法后改革，也就是先立規(guī)矩后行動，否則將造成混亂。比如股份公司與有限責(zé)任公司制度、產(chǎn)權(quán)交易制度、燃油附加費制度及對外開放方面的立法等。也有的項目是邊改革邊立法。即先小塊試驗，在總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上擴大試驗范圍; 立法工作也逐步升格，由制訂規(guī)范性文件到政府規(guī)章到地方性法規(guī)。比如社會保障制度的改革與立法就是典型。
立法工作與體改工作在機制上的緊密結(jié)合，導(dǎo)致了立法機構(gòu)與體改機構(gòu)的合并。1995年省法制局與省體改辦機構(gòu)與職能均合為一體，這在全國也是成為首創(chuàng)的一條新聞。對大特區(qū)形成體制優(yōu)勢和法制優(yōu)勢起到了重要作用。
六．特區(qū)立法中存在的問題
特區(qū)立法在我國是新生事物，不過十年左右時間。在整個國家的立法體制尚處于不成熟的“初級階段”，立法法尚未出臺的歷史條件下，特區(qū)立法體制自然不可能成熟和健全。筆者冒昧提出以下幾個問題探討，看法難免偏頗甚至錯誤，意在為特區(qū)立法體制不斷完善進一言。
(一) 特別立法授權(quán)的運用問題
全國人大對經(jīng)濟特區(qū)的立法授權(quán)，如何正確把握和恰當(dāng)運用，是法制界一項長期艱巨的任務(wù)。這項研究到目前為止，從理論到實踐，還是很不夠的。由于對特區(qū)的立法授權(quán)僅僅是 “泛泛的權(quán)限授權(quán)”，對授權(quán)立法的范圍、程序、形式、效力、內(nèi)容等問題至今為止國家也沒有立法解釋，以致不少理論和實踐問題仁者見仁、智者見智，一時難以找到答案。
1、授權(quán)立法的效力等級如何確認(rèn)?
這個問題有兩方面內(nèi)容 ：一是授權(quán)機關(guān)的立法和被授權(quán)機關(guān)依據(jù)授權(quán)所立之法其效力等級是相等還是不等? 目前理論界存在 “相等論”和“不等論”兩說�！跋嗟日摗敝碛墒且婪芍嘘P(guān)于委托與代理之關(guān)系來視同立法中授權(quán)與被授權(quán)之關(guān)系；“不等論”之理由是授權(quán)與被授權(quán)兩個立法主體之地位、層級不同，故其所立之法的位階亦不相同。筆者同意“不等論”。
二是被授權(quán)機關(guān)的授權(quán)立法與職權(quán)立法其效力等級是不等還是相等。對此理論界也存在著“不等論”與 “相等論”兩說�！安坏日摗敝碛墒鞘跈�(quán)立法所授之權(quán) “屬于上級機關(guān)立法權(quán)的組成部分，因而授權(quán)立法的效力等級高于依職權(quán)立法制定的法律規(guī)范的效力等級”，因此，授權(quán)立法可以制定“超格”的地方法規(guī)。④“相等論”之理由是兩者的立法主體是同一的，其所立之法的位階和效力等級理應(yīng)同一。至于兩者的適用范圍與內(nèi)容則可以是不同的。筆者同意“相等論”。
2、授權(quán)立法的范圍如何確定
這亦有兩方面問題: 一是對海南的特別授權(quán)授予哪個立法主體? 當(dāng)然，立法授權(quán)明寫著“授權(quán)海南省人民代表大會及其常務(wù)委員會……”，問題是為什么對海南省政府不給予同樣的授權(quán)?如果說省人大應(yīng)有雙重立法權(quán)而省政府只需有單一立法權(quán)，那么海南的權(quán)力機關(guān)立法與行政機關(guān)立法將執(zhí)行不相同的指導(dǎo)思想和立法原則，海南地方立法將如何統(tǒng)一與協(xié)調(diào)?再說此后對深圳等四特區(qū)的立法授權(quán)既授予人大又授予政府，如果說這是對特區(qū)立法授權(quán)的發(fā)展與完善的話，理應(yīng)對海南的授權(quán)加以補充。
二是授權(quán)立法的范圍如何劃分?前面曾分析過，國家立法體制在立法權(quán)限范圍的劃分上是不完善的，導(dǎo)致授權(quán)立法的范圍劃分也是不明確不規(guī)范的。這種狀態(tài)導(dǎo)致的不良后果之一便是下級立法機關(guān)超越權(quán)限制定了上級立法機關(guān)才能制定的法規(guī)范; 或者行政機關(guān)超越權(quán)限制定了權(quán)力機關(guān)方能制定的法規(guī)范。而上級立法機關(guān)或者權(quán)力機關(guān)對這種越權(quán)立法的監(jiān)督軟弱無力。雖然法律規(guī)定了上級機關(guān)對下級機關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令、法規(guī)等有撤銷權(quán)，但結(jié)果往往是上級難以撤銷，下級難以實施。海南建省初期發(fā)布的規(guī)章《海南省人民政府關(guān)于貫徹國務(wù)院(1988)26號文件加快海南經(jīng)濟特區(qū)開發(fā)建設(shè)的若干規(guī)定》（簡稱“三十條”)不了了之的命運，就是這種立法例。因為“三十條”中關(guān)于外貿(mào)、金融等管理制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是國家專屬立法權(quán)規(guī)范的范圍，在國家沒有專門明確授權(quán)的情況下由地方立法去規(guī)范，就難以避免 “碰壁”的命運。
前面敘述過的海南規(guī)范立法程序的兩件法規(guī)規(guī)章對立法范圍作了三條規(guī)定，這對特區(qū)立法體制的建設(shè)起了重要作用。但是這三條規(guī)定，存在較大缺陷，主要是僅從表現(xiàn)形式上(制訂地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章)而沒有從空間上（哪些領(lǐng)域、哪些方面、哪些事項)去劃清立法的不同權(quán)限范圍。其中，“為深化改革，擴大對外開放，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟……”、“為保證憲法、法律、行政法規(guī)的實施……”等內(nèi)容，是立法目的而并非立法范圍;“為保證法律和全國人民代表大會及其常務(wù)委員會決議、決定的貫徹而制定的實施性法規(guī)”、“依照國家憲法、法律和全國人民代表大會常務(wù)委員會(此處應(yīng)為全國人大而不是全國人大常委會，筆者注)的授權(quán)決定，制定的海南經(jīng)濟特區(qū)的單行法規(guī)以及……”等項，也只解決立法目的和立法的位階、層次問題，并不能解決立法范圍問題。而且這里的“實施性法規(guī)”是一個含混不清的概念，因為任何一個法規(guī)制訂出來都是為了實施的，不可能存在非實施性法規(guī)。
上述三條規(guī)定中真正涉及立法范圍的只有省人大法規(guī)第三條中的第(二)項，即“根據(jù)本省的具體情況和實際需要，制定的政治、經(jīng)濟、科技、教育、文化、體育、衛(wèi)生、民族、民政、僑務(wù)、治安、司法等方面的法規(guī)”。但此項亦存在兩個問題: 一是抽象不具體。如 “政治、經(jīng)濟”這兩個概念外延太大，它完全可以涵蓋國家專屬立法權(quán)中的一些基本制度。二是這里規(guī)定的“司法”明顯屬于國家專屬立法權(quán)的范圍，是不能由地方立法制定的。
3、上報備案的程序問題
授權(quán)立法與職權(quán)立法在上報批準(zhǔn)和上報備案的程序上有無異同、有何異同?全國人大的立法授權(quán)規(guī)定是報全國人大常委會和國務(wù)院備案。而憲法第100條關(guān)于職權(quán)立法的規(guī)定是報全國人大常委會備案。這是否意味著省人大的授權(quán)立法要報國務(wù)院備案而職權(quán)立法不需報國務(wù)院備案？如果是，理由是什么？
至于特區(qū)地方政府規(guī)章是否上報備案的問題，對五個特區(qū)的立法授權(quán)上均未提及。而修訂后的地方政府組織法，增加了地方政府規(guī)章須上報國務(wù)院和本級人大備案的規(guī)定。這又產(chǎn)生了一個地方政府的職權(quán)立法需上報備案而授權(quán)立法不需上報備案的問題？這些不能不說是立法程序上的疏漏。
4. 對授權(quán)立法中的“原則”如何理解和把握
全國人大對海南的授權(quán)是 “遵循國家有關(guān)法律，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有關(guān)決定和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)的原則制定法規(guī)”; 對深圳等四個特區(qū)的授權(quán)，增加了“憲法的規(guī)定”，刪去了“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有關(guān)決定”，將“原則”改為“基本原則”。筆者認(rèn)為，其精神應(yīng)是一致的�？傊�，實行的是 “遵循原則的原則”立法。但是這里的“原則”或“基本原則”的確切含義是什么? 理論界仁者見仁，智者見智，均是學(xué)理解釋，難以作為立法依據(jù)。當(dāng)然，授權(quán)中的這種抽象詞句，給特區(qū)立法留下了巨大的模糊性空間。有的學(xué)者認(rèn)為，這可以說是授權(quán)立法中的“優(yōu)惠”，讓特區(qū)立法在這巨大的空間里馳騁。但是立法畢竟是一項邏輯嚴(yán)密、內(nèi)容規(guī)范、程序嚴(yán)格的國家行為，對立法授權(quán)的闡釋，還是應(yīng)以授權(quán)機關(guān)的權(quán)威解釋為準(zhǔn)，否則立法實踐中難以把握。例如: 海南法規(guī)規(guī)定的企業(yè)法人直接登記制，與國家現(xiàn)行的企業(yè)法人審批登記制相沖突的問題，我們認(rèn)為這沒有違背法律的基本原則和精神實質(zhì)(即維護社會經(jīng)濟管理秩序)，而只是具體措施(登記程序、條件等)的不一致，這樣的立法符合“遵循原則的原則”。但是也有的學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)法人審批登記制是國務(wù)院現(xiàn)行的企業(yè)法人登記管理條例的主要制度，也就是這個法規(guī)的主要原則，特區(qū)地方立法與其沖突就是違背了行政法規(guī)的原則，應(yīng)屬無效。理論上如何認(rèn)識，實較困難。
(二) 法規(guī)沖突問題。
這里是借用法律沖突、區(qū)際法律沖突的概念和提法。所謂法規(guī)沖突，是指國內(nèi)同一法律制度的區(qū)域內(nèi)所適用的法律、法規(guī)、規(guī)章之間的矛盾沖突。具體包含下面三種情形: 一是中央立法本身存在的矛盾沖突，如國務(wù)院及各部委制訂的有關(guān)經(jīng)濟特區(qū)的法規(guī)、規(guī)章互相矛盾的情形;二是申央立法與地方立法存在的矛盾沖突; 三是地方立法自身存在的矛盾沖突。這里僅研究第二、三兩種情形。
因為“特區(qū)立法機關(guān)的立法權(quán)有其特殊性，只要求遵循國家憲法、法律、行政法規(guī)的基本原則，結(jié)合特區(qū)發(fā)展建設(shè)的需要去制定適應(yīng)本特區(qū)的法規(guī)。這種授權(quán)規(guī)定，其實是允許中央立法與特區(qū)立法的法律法規(guī)沖突。難怪這種沖突還不少�！雹菥唧w分析，這種沖突分兩類情況: 一類是規(guī)范上沖突，但實施中可避免沖突。比如海南實行機動車燃油附加費制度，與國家現(xiàn)行的公路規(guī)費征收制度(不收燃油附加費而收養(yǎng)路費等)是矛盾沖突的。但由于海南島的特殊地理環(huán)境，只要把住進出島關(guān)口，即出島執(zhí)行國家的規(guī)費制度，進島和島內(nèi)執(zhí)行海南的附加費制度，在執(zhí)行上沖突可以避免。第二類情況是不但規(guī)范沖突，執(zhí)行中也避免不了矛盾。比如關(guān)于社會保障制度的規(guī)范。海南的地方法規(guī)規(guī)定，凡在海南特區(qū)的用人單位和從業(yè)人員必須在海南參加養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)的社會保險。然而銀行、鐵路、民航、郵電、海關(guān)等11家“條條”垂直管理的單位，依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件的規(guī)定，其社會保險實行 “系統(tǒng)內(nèi)統(tǒng)籌”，拒不參加海南的社會保險。這一矛盾，因各自持有 “法律依據(jù)”，雖經(jīng)多次協(xié)調(diào)，仍不能達(dá)成一致，直到對薄公堂，問題還是難以解決。
要解決這類法規(guī)沖突，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵還是立法體制的完善問題。首先是理解和執(zhí)行“沖突法”的三條原則。即“小法服從大法，新法代替舊法，特別法優(yōu)于普通法”。這前兩條原則是較好理解和執(zhí)行的，難在第三條。因為如若特區(qū)的特別法位階低于普通法，就形成第一條與第三條原則在適用上出現(xiàn)矛盾。解決這種矛盾，應(yīng)從完善立法監(jiān)督制度，即法的撤銷制度來考慮。上級機關(guān)有權(quán)撤銷下級機關(guān)與上位階法相抵觸的下位階法。作為特區(qū)立法來說，如若違背了國家的上位階法的基本原則，中央立法機關(guān)應(yīng)及時糾正或撤銷。如若沒有被糾正或撤銷，則視為國家認(rèn)可。若發(fā)生沖突時，即使位階較低，也應(yīng)在特區(qū)優(yōu)先適用特別法法而不適用普通法。
關(guān)于特區(qū)立法內(nèi)部的矛盾沖突問題，從海南的情況看，主要表現(xiàn)在�？谑械姆ㄒ�(guī)與省政府規(guī)章的沖突上。例如;省政府于1992年1月31日發(fā)布了《海南省文化市場管理暫行規(guī)定》，而�？谑腥舜蟪Ｎ瘯�1994年11月28日又發(fā)布了四件文化市場管理的辦法(經(jīng)省人大常委會批準(zhǔn))。這四件法規(guī)對文化市場管理的一些措施與省政府規(guī)章的規(guī)定不一致。按地域管轄和級別管轄，海南省的規(guī)定在�？谑袘�(yīng)當(dāng)有效無阻。但�？谑械囊�(guī)定因經(jīng)過省人大常委會批準(zhǔn)而成為“地方性法規(guī)”，其位階及效力高于省政府規(guī)章。實踐中到底該執(zhí)行哪一個規(guī)定?導(dǎo)致經(jīng)營者及執(zhí)法人員無所適從。
解決這類沖突有兩個思路: 一是前面說過的完善立法的監(jiān)督機制。省人大在審議批準(zhǔn)市人大的法規(guī)草案時，應(yīng)考慮與省政府規(guī)章的協(xié)調(diào)一致。若不能協(xié)調(diào)一致，就必須認(rèn)定兩者之中誰合法適當(dāng)，誰不合法不適當(dāng)，從而正確行使撤銷權(quán)與批準(zhǔn)權(quán)。二是國家現(xiàn)行立法體制中的“批準(zhǔn)”制度應(yīng)當(dāng)改革。因為這種批準(zhǔn)制度存在導(dǎo)致立法主體不明確和效力等級不明確的弊病，成為法規(guī)沖突的重要原因。
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