[ 王道富 ]——(2002-8-24) / 已閱30602次
外商投資企業(yè)中國境內(nèi)投資淺談
王道富
過去，中國的三部外商投資企業(yè)法（即《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》）雖然沒有明文規(guī)定外商投資企業(yè)是否可以進行境內(nèi)投資，但是就其需要遵從的的產(chǎn)業(yè)指導政策、經(jīng)營范圍和投資總額的限制來看，外商投資企業(yè)不具有境內(nèi)投資的權利能力。而隨著中國市場經(jīng)濟的逐步確立，企業(yè)成為市場主體，產(chǎn)生了迫切的投資需求，但是包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)投資仍然受到諸多的限制。直到1993年中國頒布的《公司法》才第一次以法律形式確認了公司的投資行為，盡管如此，仍然沒有任何一部法律就外商投資企業(yè)如何進行境內(nèi)投資作出明確規(guī)定。于是一些外商投資企業(yè)不失時機地利用這種法律漏洞，成立了不少“中中外”模式的公司，所謂“中中外”模式的公司，就是指外商投資企業(yè)與中資企業(yè)共同投資成立的新公司。且這種做法在不少地方或領域成為“打擦邊球”的有效工具。在這種情況下，為了規(guī)范外商投資企業(yè)的境內(nèi)投資行為，中國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理局于2000年7月25日聯(lián)合發(fā)布了《關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》（“暫行規(guī)定”）。該規(guī)定已于2000年9月1日開始施行。這標志著外商投資企業(yè)的境內(nèi)投資行為將有法可依，外商投資企業(yè)的境內(nèi)投資行為就此走上規(guī)范化道路。
一、外商投資企業(yè)境內(nèi)投資應具備的條件
根據(jù)暫行規(guī)定，外商投資企業(yè)雖然享有境內(nèi)投資的權利能力，但要實際地行使投資權利，還須具備下列相應的條件：1、注冊資本已繳清；2、企業(yè)開始盈利；3、依法經(jīng)營，無違法經(jīng)營記錄。否則，外商投資企業(yè)不能進行境內(nèi)投資。
二、遵守外商投資方向和產(chǎn)業(yè)指導政策
外商投資企業(yè)境內(nèi)投資比照執(zhí)行《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的規(guī)定。暫行規(guī)定就外商投資企業(yè)在禁止類、鼓勵允許類和限制類領域的境內(nèi)投資作出了明確規(guī)定，簡言之，就是禁止外商投資企業(yè)在禁止類領域進行境內(nèi)投資；對外商投資企業(yè)在鼓勵允許類領域的境內(nèi)投資采取登記制，即由外商投資企業(yè)向被投資企業(yè)所在地的工商行政管理部門呈報規(guī)定的文件以申請注冊登記；對外商投資企業(yè)在限制類領域的境內(nèi)投資，則由被投資企業(yè)所在地的省級外經(jīng)貿(mào)主管部門審批；若被投資企業(yè)屬于法律、法規(guī)和部門規(guī)章明確規(guī)定應由外經(jīng)貿(mào)部審批的特定類型或行業(yè)的外商投資企業(yè)的，應當由省級外經(jīng)貿(mào)主管部門將有關審批材料報轉(zhuǎn)外經(jīng)貿(mào)部審批�？梢姡瑢ν馍掏顿Y企業(yè)在不同產(chǎn)業(yè)領域的境內(nèi)投資限制與對外商投資企業(yè)的限制并不兩樣，不要指望通過境內(nèi)投資來規(guī)避中國在外商投資產(chǎn)業(yè)政策方面的審查，只不過在審批程序方面相對簡化而已。
三、外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的出資方式
盡管暫行規(guī)定沒有明文規(guī)定出資的具體方式，但結(jié)合《公司法》和外商投資企業(yè)法的規(guī)定，筆者認為外商投資企業(yè)可以以多種多樣的方式出資，例如以外商投資企業(yè)的利潤、貸款、知識產(chǎn)權以及固定資產(chǎn)等投資。下面針對不同的出資方式，談一下應注意的問題：
1、以利潤投資是指以外商投資企業(yè)的凈利潤投資，它不同于有關外商投資企業(yè)法中規(guī)定的外國投資者用分得的利潤在中國再投資。在主體上，前者是外商投資企業(yè)，后者是外商投資企業(yè)的外國投資者；在投資性質(zhì)上，前者屬于內(nèi)資投資，后者則屬于外資投資；在稅收待遇上，前者不能申請退還已繳納的所得稅，而后者則可以申請退還40％的已繳納的所得稅。
2、以固定資產(chǎn)投資是指以外商投資企業(yè)的建筑物、機器設備等投資。需要注意的是，暫行規(guī)定明文規(guī)定，外商投資企業(yè)如果因為以其固定資產(chǎn)投資而改變原有經(jīng)營規(guī)�；騼�(nèi)容的，投資前應征得原審批機關同意。
3、外商投資企業(yè)可以以外幣出資，也可以以人民幣出資；外商投資企業(yè)以貸款投資，必須是以外商投資企業(yè)的名義的貸款進行投資。
無論外商投資企業(yè)以何種方式投資，根據(jù)暫行規(guī)定，折合的累計投資額不得超過其自身凈資產(chǎn)的50％；投資后，被投資企業(yè)以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。由于企業(yè)的凈資產(chǎn)總是處于變動狀態(tài)，所以計算累計投資額與凈資產(chǎn)比例的時間應以投資時為準。這也正符合《公司法》對公司對外投資的要求。需要注意的是，該規(guī)定不適用于依據(jù)《關于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》所舉辦的投資性公司。
四、被投資企業(yè)是否享受外商投資企業(yè)的相應待遇
外商投資企業(yè)在中國注冊，是中國法人。外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)投資屬于中國法人在中國境內(nèi)的投資行為。從國家整體范圍內(nèi)考慮，外商投資企業(yè)境內(nèi)投資，并沒有增加外資總量，所以被投資企業(yè)不具備外商投資企業(yè)資格，不應當再享受外商投資企業(yè)的一系列待遇。但是，為了促進中國中西部地區(qū)的經(jīng)濟騰飛，鼓勵外資向中西部轉(zhuǎn)移，暫行規(guī)定對外商投資企業(yè)在中西部地區(qū)投資作了政策性安排，即外商投資企業(yè)向中西部地區(qū)投資，被投資公司注冊資本中外資比例不低于25％的，可以享受外商投資企業(yè)的待遇。所謂“外資比例”不是外商投資企業(yè)的投資占被投資公司注冊資本的比例，而是指依據(jù)外商投資企業(yè)外方的投資比例，折算出的外商投資企業(yè)投資額中的外方份額所占被投資公司注冊資本的比例。
但是，可以享受外商投資企業(yè)的待遇并不能完全等同于具有外商投資企業(yè)資格。為便于區(qū)分，在這類企業(yè)持有的《外商投資企業(yè)批準證書》和《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上，有關外經(jīng)貿(mào)審批部門和工商行政管理部門會加注“外商投資企業(yè)投資“”的字樣。其目的也在于禁止該類企業(yè)通過在中西部反復投資,鉆空子多次享受優(yōu)惠政策的行為。
五、外商投資企業(yè)與外國投資者共同投資
根據(jù)暫行規(guī)定，外國投資者與外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)投資，外國投資者的投資比例一般不得低于被投資企業(yè)的25％。該規(guī)定是把外商投資企業(yè)視為中國法人，外國投資者與中國法人聯(lián)合在中國境內(nèi)投資，當然應遵從外商投資企業(yè)法的規(guī)定，外國投資者的比例一般不得低于被投資企業(yè)注冊資本的25％。這里所謂的“投資比例”是指單純的外國投資者所投入的外資比例，不應包括經(jīng)折算的外商投資企業(yè)投資中的外資成分，符合該規(guī)定的企業(yè)是典型的外商投資企業(yè)，應頒發(fā)不加注的《外商投資企業(yè)批準證書》和《中華人民共和國企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。
六、外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的組織形式
根據(jù)暫行規(guī)定，外商投資企業(yè)境內(nèi)投資應當采用有限責任公司或股份有限責任公司的形式，按照《公司法》的要求，有限責任公司的股東應當為二人以上五十人以下；股份有限責任公司的發(fā)起人應當為五人以上。由此可見，外商投資企業(yè)作為一個獨立的投資主體進行境內(nèi)投資，必須要聯(lián)合他人共同進行。
七、外商投資企業(yè)子公司的投資問題
依據(jù)中國的《民法通則》和《公司法》的一般原則，外商投資企業(yè)的被投資企業(yè)（即外商投資企業(yè)的子公司）也應當具有投資的權利能力。正如前面所說，雖然該企業(yè)不能享受外商投資企業(yè)的待遇，但由于其仍然具有外資成分，所以應當比照適用《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的規(guī)定。
上海宏志律師事務所
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