[ 武合講 ]——(2010-8-9) / 已閱18328次
（四）先用權(quán)不屬于免責(zé)事由。
依據(jù)《條例》第十條和第十一條規(guī)定的限制條款中，沒有先用權(quán)。在品種權(quán)申請日之前已經(jīng)選育出與申請品種相同植物品種的，使用授權(quán)品種繁殖材料的，仍應(yīng)經(jīng)品種權(quán)人許可，向其支付使用費，否則即屬侵權(quán)。
（五）在先使用的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
依據(jù)《條例》第三十三條規(guī)定，品種權(quán)被授予后，在自初步審查合格公告之日起至被授予品種權(quán)之日止的期間，對未經(jīng)申請人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料的單位和個人，品種權(quán)人享有追償?shù)臋?quán)利。據(jù)此，在被授予品種權(quán)之日前為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)申請人許可；未經(jīng)申請人許可的，品種權(quán)人享有追償?shù)臋?quán)利。在被授予品種權(quán)之日前為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料，在被授予品種權(quán)之日后仍繼續(xù)的，品種權(quán)人對其享有追償權(quán)和賠償權(quán)以及要求停止使用權(quán)。
四、植物新品種侵權(quán)訴訟中合法來源的適用。
《專利法》規(guī)定：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。這就是限制專利權(quán)權(quán)利的合法來源的抗辯制度。
（一）探討的案例。
玉米雜交種“浚97-1”的品種權(quán)人浚縣農(nóng)科所和合肥豐樂種業(yè)股份有限公司、山西屯玉公司、河南省太行玉米種業(yè)有限公司、北京德農(nóng)種業(yè)有限公司簽訂《關(guān)于“浚97-1”聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》，約定�？h農(nóng)科所將“浚97-1”的品種獨占使用權(quán)許可給四家公司。山西屯玉公司委托武威屯玉公司代繁“浚97-1”的種子。金蘋果公司基于和武威屯玉公司簽訂的代繁協(xié)議，生產(chǎn)、銷售“浚97-1”的種子。德農(nóng)公司以金蘋果公司擅自生產(chǎn)、銷售“浚97-1”玉米種子的行為構(gòu)成侵權(quán)為由，訴請法院判令其立即停止侵權(quán)和賠償損失。法院以金蘋果公司所銷售的種子具有在先的合法來源為由，判決駁回原告要求被告承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請求 。作者前引公司甲、乙、丙的糾紛，和山東省萊陽市種子公司與山東連勝種業(yè)有限公司、青島農(nóng)業(yè)大學(xué)請求確認(rèn)不侵犯植物新品種權(quán)糾紛，也都屬于典型案例。
（二）植物新品種的不可公開性，決定品種權(quán)保護(hù)不能適用合法來源。
品種權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告常常提供《農(nóng)作物種子買賣合同》、《委托代銷合同》、《委托生產(chǎn)合同》、《種子生產(chǎn)許可證》、《專門經(jīng)營不再分裝的農(nóng)作物種子營業(yè)執(zhí)照》、購種發(fā)票等證據(jù)，以期證明使用或者銷售的種子合法來源于其他種子經(jīng)營者，從而欲使自己被免除品種侵權(quán)賠償責(zé)任。《種子法》規(guī)定了主要農(nóng)作物品種審定公告制度、品種授權(quán)公告制度、種子標(biāo)簽真實制度、種子生產(chǎn)檔案制度、種子經(jīng)營檔案制度、授權(quán)品種種子生產(chǎn)書面同意制度等，所以，種子經(jīng)營者購進(jìn)種子時對種子來源的合法性有嚴(yán)格審查的義務(wù)，而且能夠?qū)彶�。依�?jù)種子標(biāo)簽上標(biāo)注的品種名稱和品種審定公告、品種授權(quán)公告，可以審查品種的授權(quán)性；依據(jù)種子標(biāo)簽上標(biāo)注的主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證編號與公告的《主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證》，可以知道生產(chǎn)該授權(quán)品種的種子是否經(jīng)過品種權(quán)人書面同意；依據(jù)種子經(jīng)營檔案或種子生產(chǎn)檔案，可以知道種子的生產(chǎn)地點、生產(chǎn)者和種子來源。品種審定公告、品種授權(quán)公告、主要農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證、農(nóng)作物種子經(jīng)營許可證等信息都是公開的，購進(jìn)種子的經(jīng)營者從公開的渠道就能知道，不存在不知道或被欺詐問題。種子經(jīng)營檔案或種子生產(chǎn)檔案是法定的存檔文件。種子經(jīng)營者應(yīng)審查能審查而未經(jīng)審查或者疏于審查種子來源合法性銷售了未經(jīng)品種權(quán)人授權(quán)種子的，具有明顯的主觀過錯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵犯了植物新品種權(quán)。我國現(xiàn)有植物新品種保護(hù)法律規(guī)定中，沒有銷售者只要提供合法來源就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。作者認(rèn)為，品種權(quán)人對其授權(quán)品種，享有排他的獨占權(quán)，其他任何單位或者個人無權(quán)許可生產(chǎn)、銷售其授權(quán)品種的繁殖材料；行政許可或委托代銷都不能代替品種人許可，在品種侵權(quán)訴訟中，合法來源沒有存在的法律依據(jù)和理論基礎(chǔ)，不能成為不侵權(quán)抗辯的理由。就本案而言，即使配制雜交種的親本來源于武威屯玉公司，金蘋果公司未征得品種權(quán)人的書面同意，生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種種子的行為也不具有合法性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
五、從轉(zhuǎn)基因收費遭遇權(quán)利用盡，談品種保護(hù)制度需要完善。
（一）探討的案例。
中國農(nóng)科院生物所的科學(xué)家們發(fā)明的“兩種編碼殺蟲蛋白質(zhì)基因和雙價融合表達(dá)載體及其應(yīng)用”，獲得了方法發(fā)明專利權(quán)，專利號為98102885。專利權(quán)人特別提供了可同時表達(dá)以上兩種殺蟲蛋白質(zhì)的雙價抗蟲棉。該雙價抗蟲棉，屬于含有特異性狀即抗蟲性的植物新品種。專利權(quán)人通過簽訂獨占許可合同的方式授權(quán)C公司實施該專利，C公司成為專利權(quán)利人。專利權(quán)利人通過簽訂許可合同的方式，再許可其他育種單位利用雙價抗蟲棉為育種材料，選育出轉(zhuǎn)基因抗蟲棉新品種。育種單位將轉(zhuǎn)基因抗蟲棉新品種申請了品種權(quán)保護(hù)，育種單位為品種權(quán)人。品種權(quán)人通過簽訂許可合同的方式許可種子經(jīng)營者為商業(yè)目的生產(chǎn)、銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，約定由專利權(quán)利人向生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種繁殖材料的種子經(jīng)營者收取基因使用費。種子經(jīng)營者以權(quán)利用盡為由，拒不向?qū)＠麢?quán)利人支付基因使用費。
（二）權(quán)利用盡原則限制了轉(zhuǎn)基因收費。
1、使用、銷售授權(quán)品種繁殖材料的，無義務(wù)向?qū)＠麢?quán)利人付費。
“兩種編碼殺蟲蛋白質(zhì)基因和雙價融合表達(dá)載體及其應(yīng)用”（以下簡稱轉(zhuǎn)基因方法專利）的專利權(quán)人特別提供的可同時表達(dá)兩種殺蟲蛋白質(zhì)的雙價抗蟲棉，屬于專利法規(guī)定的“依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，即專利產(chǎn)品。經(jīng)專利權(quán)利人許可，育種單位以專利產(chǎn)品為育種材料，選育出新的轉(zhuǎn)基因抗蟲棉品種并申請了品種權(quán)保護(hù)；育種單位即是專利產(chǎn)品的使用者和授權(quán)品種的品種權(quán)人。種子經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售的是授權(quán)品種的繁殖材料。因授權(quán)品種是專利產(chǎn)品即雙價抗蟲棉的依賴性派生品種，不是專利產(chǎn)品雙價抗蟲棉本身，授權(quán)品種的繁殖材料也不是專利產(chǎn)品即雙價抗蟲棉的繁殖材料，種子經(jīng)營者沒有使用或銷售專利產(chǎn)品雙價抗蟲棉及其繁殖材料，所以沒有義務(wù)向?qū)＠麢?quán)利人付費。
2、基于權(quán)利用盡原則，種子經(jīng)營者即使使用了專利產(chǎn)品，也無義務(wù)向?qū)＠麢?quán)利人付費。
按照專利法規(guī)定的權(quán)利用盡原則，專利權(quán)人將其生產(chǎn)或者許可他人生產(chǎn)的專利產(chǎn)品投放市場后，其專有銷售權(quán)即告“用盡”，他人在市場上合法取得專利產(chǎn)品后再行銷售或者使用則不構(gòu)成侵權(quán)。制定權(quán)利用盡原則的目的，是以避免權(quán)利人的過度壟斷行為而阻礙專利產(chǎn)品的自由流通。在每次生產(chǎn)循環(huán)中，專利權(quán)人僅能行使一次權(quán)利，并得到報酬。對于經(jīng)專利權(quán)人或經(jīng)其許可的授權(quán)人生產(chǎn)和銷售的專利產(chǎn)品，由于系合法進(jìn)入流通領(lǐng)域，不再受專利權(quán)限制。本案涉及的專利是方法專利�！耙勒赵搶＠椒ㄖ苯荧@得的產(chǎn)品”是可同時表達(dá)兩種殺蟲蛋白質(zhì)的雙價抗蟲棉。經(jīng)該轉(zhuǎn)基因方法專利權(quán)人或其許可的權(quán)利人將其出售給育種單位，專利權(quán)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的權(quán)利已經(jīng)用盡。種子經(jīng)營者即使是使用、許諾銷售、銷售雙價抗蟲棉，也不視為侵犯專利權(quán)，不須向?qū)＠麢?quán)利人付費。
（三）從殺蟲基因較殺毒軟件的保護(hù)相差懸殊，談植物新品種保護(hù)制度的完善。
轉(zhuǎn)基因方法專利中的“全合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質(zhì)的基因序列”，類似于計算機軟件中的殺毒程序，也類似于將各種文字符號排列寫出的作品草稿�！皟煞N基因序列的雙價融合植物表達(dá)載體”，類似于能將殺毒程序轉(zhuǎn)移到計算機的載體，或者打印了文章草稿的印刷蠟紙�！疤貏e提供了可同時表達(dá)以上兩種殺蟲蛋白質(zhì)的雙價抗蟲棉”，類似于提供了刻錄有殺毒軟件的光盤，或者印刷好的作品。育種者僅利用專利權(quán)人提供的“可同時表達(dá)以上兩種殺蟲蛋白質(zhì)的雙價抗蟲棉”就可以培育出轉(zhuǎn)基因抗蟲棉新品種，而無需按照專利方法再去合成兩種編碼殺蟲蛋白質(zhì)基因，也無需再利用雙價融合表達(dá)載體將兩種編碼殺蟲蛋白質(zhì)基因轉(zhuǎn)移到植物染色體使抗蟲基因控制的抗蟲特性得以表達(dá)。利用轉(zhuǎn)基因方法專利培育抗蟲棉，如同將殺毒光盤插入計算機復(fù)制殺毒軟件使計算機獲得自動殺毒功能或?qū)⑾灱堁b入打印機印刷作品一樣簡單。
為方便敘述，以下將轉(zhuǎn)基因方法專利簡稱殺蟲基因，盡管此種稱呼不科學(xué)。殺蟲基因和殺毒軟件，雖然都可專利，但其創(chuàng)造的難易程度和對人類的貢獻(xiàn)，卻不可同日而語。中國農(nóng)科院的科學(xué)家完成的殺蟲基因，未見被人模仿；學(xué)習(xí)水泥工藝的中專生之類的青年學(xué)生，就能制造出熊貓燒香之類的大量計算機病毒；創(chuàng)造殺蟲基因和殺毒軟件的難易差異，可見一斑。人們離了育種家選育的良種生產(chǎn)的糧食和蔬菜就不能生活，人們沒有計算機軟件已經(jīng)生活了數(shù)千年；對人類的貢獻(xiàn)孰大孰小，顯而易見。值得注意的是，殺蟲基因只能申請專利權(quán)保護(hù)，殺毒軟件不僅可以申請專利權(quán)保護(hù)而且不經(jīng)申請就受著作權(quán)保護(hù)。著作權(quán)保護(hù)和專利權(quán)保護(hù)相比，前者只要完成不需申請就自然獲得保護(hù)，保護(hù)期限為作者終生及其死亡后50年，而且沒有地域限制；后者既要申請即使被授權(quán)也只能在授權(quán)國被保護(hù)20年；兩者的保護(hù)力度、范圍、地域、期限，都相差懸殊。美國的微軟公司能對復(fù)制微軟WindowsXP計算機軟件后制作“番茄花園”版軟件的成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司追究刑事責(zé)任 ，中國人卻無法對盜竊我國大豆等基因資源培育轉(zhuǎn)基因大豆的外人追究責(zé)任，就是植物品種保護(hù)不足的力證。
“兩種編碼殺蟲蛋白質(zhì)基因和雙價融合表達(dá)載體及其應(yīng)用”發(fā)明，其核心內(nèi)容是“全合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質(zhì)的基因序列以及經(jīng)過修飾的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑的基因序列”。通俗的說，就是科學(xué)家將自然界原有的由蘇云金芽孢桿菌具有的殺蟲蛋白質(zhì)的基因序列人工抄寫了一遍，將自然界原有的編碼豇豆胰蛋白酶抑制劑的基因序列人工進(jìn)行了修飾，然后將這些從微生物中抄寫、修飾的遺傳信息謄寫到植物體中，形成一個新的植物和微生物遺傳信息結(jié)合的生物作品。這就如同將原英語電影中的英語翻譯抄寫成中文，將日語動漫中的圖片進(jìn)行修飾，然后再將兩者合成中國人看得懂的漢語電視。不僅雙價抗蟲棉是改編的生物作品，所有的植物新品種都是改編了原基因符號排列或組合的植物作品，這種改編生物作品，應(yīng)當(dāng)和用文字等符號寫成的其他作品如計算機軟件、小說、電影、書畫等一樣，受著作權(quán)法保護(hù) 。
植物新品種和計算機軟件、電影電視、書畫等作品一樣，保護(hù)的都是已經(jīng)完成的技術(shù)成果本身而不是創(chuàng)造成果的技術(shù)方案。徐悲鴻畫的馬匹匹值錢，鄭板橋?qū)懙闹裰曛臧嘿F，并不在他們書畫的技術(shù)，而是所畫畫的本身。許啟鳳的學(xué)生不可能按照許老師選育農(nóng)大108的技術(shù)方案再選育出農(nóng)大108，徐悲鴻的學(xué)生也不可能再畫出八駿圖，張藝謀也不可能再導(dǎo)演一部紅高粱，沒有作家再寫出小說紅樓夢。農(nóng)大108推廣至全國，小說紅樓夢流傳至現(xiàn)在，靠的是繁殖或復(fù)制（印刷、拷貝、照相等都屬于復(fù)制）。同樣是技術(shù)成果，計算機軟件、電影、小說、書畫等都享受著作權(quán)保護(hù)，為什么植物新品種就不能享受著作權(quán)保護(hù)？難道選育一個植物新品種付出的智力勞動和創(chuàng)造的社會效益還不如編碼一個殺毒軟件？
事實上，計算機軟件，原先也并不受著作權(quán)保護(hù)，只是隨著計算機的發(fā)展和科學(xué)家的呼吁，各國政府才逐漸將其列為著作權(quán)法的保護(hù)范圍。植物新品種現(xiàn)在尚沒有列入著作權(quán)保護(hù)的范圍，不等于不應(yīng)當(dāng)列入。為了保護(hù)自身的權(quán)益，作者希望育種家們都來呼吁政府盡快將植物新品種這種用基因符號寫成或改變基因編碼而成的生物作品，納入著作權(quán)法保護(hù)的范圍。屆時，無論中國人還是外國人，誰再使用雙價抗蟲棉及其衍生或派生品種等子孫后代以及任何植物新品種，無論其是否授權(quán)品種，都需付費。搞轉(zhuǎn)基因的不如盜版光盤的，大育種家的收入不如一個小歌手；這種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)改變。
（四）充分利用現(xiàn)有法律制度，保護(hù)育種人的權(quán)益。
“兩種編碼殺蟲蛋白質(zhì)基因和雙價融合表達(dá)載體及其應(yīng)用”專利，因為技術(shù)太專業(yè)太深奧，可能沒有幾家公司會使用該專利。為解決被許可人使用該專利的技術(shù)難題，專利權(quán)人特別提供了可同時表達(dá)以上兩種殺蟲蛋白質(zhì)的雙價抗蟲棉。依據(jù)專利法規(guī)定，該雙價抗蟲棉，是依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品；一旦銷售，專利權(quán)人就對其不再享有權(quán)利。依據(jù)植物新品種保護(hù)條例規(guī)定，該雙價抗蟲棉具有可同時表達(dá)以上兩種殺蟲蛋白質(zhì)的特異性、又具有新穎性、還具有遺傳穩(wěn)定性，符合申請植物新品種權(quán)保護(hù)的條件。中國農(nóng)科院生物所可以通過申請品種權(quán)使雙價抗蟲棉成為授權(quán)品種，享受品種權(quán)保護(hù)。雙價抗蟲棉一旦成為授權(quán)品種，任何單位或個人未經(jīng)品種權(quán)人許可，都不得生產(chǎn)、銷售、使用其繁殖材料。即使我國加入了《國際植物新品種保護(hù)公約(1991年文本)》，雙價抗蟲棉派生的轉(zhuǎn)基因抗蟲棉品種，也受品種權(quán)保護(hù)。這樣就可避開專利權(quán)中的權(quán)利限制，更好地保護(hù)育種家的權(quán)益。
通訊作者：武合講，山東貴和律師事務(wù)所律師，菏澤學(xué)院資源與環(huán)境系遺傳育種學(xué)教師。辦公地址：山東省菏澤市中華西路2239號山東貴和律師事務(wù)所，郵編：274000，住址：北京市海淀區(qū)中關(guān)村南大街12號中國農(nóng)科院18號，郵編：100081 ，電話：010-62128839、13605306590、15901032135，E-mail：whj148@yahoo.com.cn；http://www.ny148.cn/main/；網(wǎng)站：中國農(nóng)業(yè)律師網(wǎng)
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