[ 奚正輝 ]——(2010-8-25) / 已閱13218次
論情勢變更適用的條件――政策變化導致買方付款不能無需承擔違約責任
奚正輝
2010年4月17日，國務院下發(fā)《關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》（國發(fā)〔2010〕10號）第（三）條：“實行更為嚴格的差別化住房信貸政策。對購買首套自住房且套型建筑面積在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），貸款首付款比例不得低于30%；對貸款購買第二套住房的家庭，貸款首付款比例不得低于50%，貸款利率不得低于基準利率的1.1倍；對貸款購買第三套及以上住房的，貸款首付款比例和貸款利率應大幅度提高，具體由商業(yè)銀行根據(jù)風險管理原則自主確定。人民銀行、銀監(jiān)會要指導和監(jiān)督商業(yè)銀行嚴格住房消費貸款管理。住房城鄉(xiāng)建設部要會同人民銀行、銀監(jiān)會抓緊制定第二套住房的認定標準。要嚴格限制各種名目的炒房和投機性購房。商品住房價格過高、上漲過快、供應緊張的地區(qū)，商業(yè)銀行可根據(jù)風險狀況，暫停發(fā)放購買第三套及以上住房貸款；對不能提供1年以上當?shù)丶{稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民暫停發(fā)放購買住房貸款。地方人民政府可根據(jù)實際情況，采取臨時性措施，在一定時期內(nèi)限定購房套數(shù)。對境外機構(gòu)和個人購房，嚴格按有關政策執(zhí)行”。
2010年5月26日，建設部、人民銀行、銀監(jiān)會發(fā)布了《關于規(guī)范商業(yè)性個人住房貸款中第二套住房認定標準的通知》：“有下列情形之一的，貸款人應對借款人執(zhí)行第二套（及以上）差別化住房信貸政策：（一）借款人首次申請利用貸款購買住房，如在擬購房所在地房屋登記信息系統(tǒng)（含預售合同登記備案系統(tǒng)，下同）中其家庭已登記有一套（及以上）成套住房的；（二）借款人已利用貸款購買過一套（及以上）住房，又申請貸款購買住房的；（三）貸款人通過查詢征信記錄、面測、面談（必要時居訪）等形式的盡責調(diào)查，確信借款人家庭已有一套（及以上）住房的�！睂Χ追孔隽藝栏竦囊�(guī)定，所謂既認房又認貸。
現(xiàn)階段因為銀行收緊購房貸款，買方不能取得銀行的貸款，導致其不能支付房款產(chǎn)生的糾紛很多。有些是簽署了定金或居間協(xié)議，只是支付了定金；有些是簽署了正式的房屋買賣合同，已經(jīng)支付了首付款。因為政策變化，導致買方付款不能，不能繼續(xù)履行合同，買方已經(jīng)支付的定金是否要被沒收，或者買方要不要承擔合同約定的違約責任呢？筆者最近遇到很多這類的糾紛，案例一，陸某于2010年4月5日預訂了上海浦東新區(qū)丁香路《仁恒河濱城北岸》的一套公寓房，總價495萬元，已經(jīng)支付定金10萬元，但是由于陸某購買的該房屋是其第三套房屋，陸某不能辦理貸款，更無法貸款70％。案例二，胡某于2010年4月15日預訂了上海閔行區(qū)茜昆路《御濤園》的一套別墅，總價1388萬，已經(jīng)支付定金50萬元，但是由于胡某購買的該房屋是其第六套房屋，胡某不能辦理貸款，更不能貸款60％。陸某與胡某都不約而同地向出售方提出退房，要求解除定金協(xié)議，退還已經(jīng)支付的定金。他們的要求從法律上是否合法，是否可以拿回已經(jīng)支付的定金呢？筆者認為值得探討。
根據(jù)中國合同法的規(guī)定，合同解除權分為約定解除權與法定解除權，《合同法》第九十三條規(guī)定的是約定解除權：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權人可以解除合同”。第九十四條規(guī)定的是法定解除權：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形”。上述2個案例沒有約定買方有權因為銀行不批準其貸款而解除合同，所以沒有約定的解除權。那么買方能不能適用法定解除權呢？
一、買方是否可因不可抗力而解除合同
合同解除是指在合同有效成立之后，沒有履行或沒有履行之前，當事人雙方通過協(xié)議或者一方行使約定或法定解除權的方式，使當事人設定權利義務關系終止的行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同解除分為：協(xié)商解除、約定解除和法定解除。
根據(jù)上述案例，合同既沒有約定解除，也達不成協(xié)商解除，只能套用法定解除。買方所能引用的法定解除理由是：因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。申請銀行貸款未獲批準，是否構(gòu)成不可抗力？根據(jù)《合同法》第117條第2款：本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。即構(gòu)成不可抗力須同時滿足四個條件：1、不能預見，2、不能避免，3、不能克服，4、客觀情況。通常不可抗力的情形有：天災、火災、戰(zhàn)爭、罷工、政府行為等。不可抗力的范圍只能是一個大致的，不可抗力的判斷只能是具體的，不可能蓋棺定論，一成不變。但為了保證合同的穩(wěn)定性和交易的安全性，不可抗力解除合同的情形是非常嚴格而且狹小。其實從某種角度而言，不可抗力就是指上述列舉的天災、火災、戰(zhàn)爭、罷工、政府行為，為大家所公認的情形。若買方以銀行未經(jīng)批準貸款構(gòu)成不可抗力起訴解除合同并要求免責，在審判實踐中，是很難獲得支持。
二、買方是否可因第三人原因而解除合同
買方因銀行貸款未獲批準，而造成不能支付房款，是否可以解除合同。對買方而言，貸款未獲批準是買方不能預料的，也不可歸責于買方，完全是由于銀行的原因，造成買方履約不能，對此買方是沒有過錯的，讓一個沒有過錯的人來承擔違約責任則顯失公平。
但是根據(jù)我國法律的規(guī)定，違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，不以主觀過錯為要件，只要買方有違約行為，就要承擔違約責任。其次根據(jù)《合同法》第121條的約定：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照合同約定解決。很明顯目前的法律而言，因第三人銀行而造成的買方違約，買方依舊要向賣方承擔違約責任，買方更不具有解除合同的權利。買方是否有權向銀行追償，則要根據(jù)雙方之間的約定或法律的規(guī)定。
三、買方是否可因情事變更而解除合同
所謂情事變更，是指在合同訂立后，因發(fā)生訂立合同時當事人不能預見并且不能克服的情況，改變了訂立合同時的基礎，使合同的履行失去意義或者履行合同使合同當事人之間的利益重大失衡的情形。
使用情事變更原則的要件：1、須有情事變更的事實；2、情事變更須發(fā)生在合同成立后履行完畢前；3、須情事變更的發(fā)生不可歸責于當事人；4、須情事變更是當事人締約時所不能預見的；5、須情事變更使履行合同顯示公平。
具體而言：
第一、須有情勢變更之事實。
這是適用情勢變更的前提條件。所謂“情勢”，系指作為合同法律行為基礎或環(huán)境的一切客觀事實。包括政治，經(jīng)濟、法律及商業(yè)上的種種客觀狀況，具體如：國家政策、行政措施、現(xiàn)行法律規(guī)定、物價、幣值，國內(nèi)和國際市場運行狀況等等。所謂“變更”，乃指這種情勢在客觀上發(fā)生異常變動。這種變更可以是經(jīng)濟的如通貨膨脹、幣值貶值等；也可以非經(jīng)濟因素的變動，如戰(zhàn)爭即導致的封鎖、禁運等。該事實是否構(gòu)成情勢變更，應以是否導致合同賴以成立的基礎喪失，是否導致當事人目的不能實現(xiàn)，以及是否造成對價關系障礙為判斷標準。
第二、情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。
這是適用情勢變更原則的時間要件。只有情勢的變更發(fā)生在合同成立之后，合同關系消滅之前，才能適用情勢變更原則。在訂約時，如發(fā)生情勢的變更，當事人不得主張適用情勢變更原則，這一點與英美法上的合同落空原則所要求的情勢不同，落空原則所要求的情勢，可發(fā)生訂約之時。若情勢的變更發(fā)生在合同履行期間，又在履行過程中歸于消滅，一般也不得適用情勢變更原則，因為履行合同的基礎已恢復至原狀。若債務人遲延履行合同債務，在遲延期間發(fā)生了情勢變更，則債務人不得主張適用情勢變更原則，因為債務人如按合同規(guī)定履行不會發(fā)生情勢變更。
第三、情勢變更須是當事人所不能預見的，且有不可預見之性質(zhì)。
這是適用情勢變更原則主觀要件的一個方面。情勢變更是否屬于不可預見，應根據(jù)當時的客觀實際情況及商業(yè)習慣等作判斷標準。當事人事實上雖然沒有預見，但法律規(guī)定應當預見或者客觀上應當預見，則不能適用情勢變更，因為當事人對自己的主觀過錯應當承擔責任；如僅有一方當事人不可預見，則僅該當事人可主張情勢變更。如果當事人在訂約時對于某種情勢已有預見，則表明當事人考慮到這種因素并自愿承擔該情勢發(fā)生的風險，自不應適用情勢變更原則。但對于發(fā)生機率很低的某種情況，如飛機失事等，盡管當事人在訂約時會預見這些情況可能發(fā)生，但仍應依情勢變更原則處理。情勢變更須因不可歸責于雙方當事人之事由而發(fā)生，這是適用情勢變更原則主觀要件的另一方面。雙方當事人在訂立合同時對情勢的變更無法預見和防止，因此雙方當事人在主觀上無過錯。如情勢的變更由可歸責于一方當事人或第三人的事由而發(fā)生，則有過錯的一方當事人或第三人應承擔責任，不適用情勢變更原則。
第四、因情勢變更而使原合同的履行顯失公平。
這是適用情勢變更原則的實質(zhì)要件。情勢變更發(fā)生以后，如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務，將會對一方當事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果。適用情勢變更原則是為了平衡當事人之間的利益，消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的顯失公平，賦予一方當事人變更或解除合同的權利。梁慧星先生認為此顯失公平應依一般人看法，包括債務人履行困難和債權人受領不足及其履行對債權人無利益。是否顯失公平，以下幾點可作為判斷標準：1、是否符合誠實信用原則，公平合理原則；2、顯先公平的事實須存在于合同雙方當事人或其中一方；3、顯失公平的結(jié)果，使雙方利益關系發(fā)生重大變動，危害交易安全；4、主張適用的一方因不適用而遭受的損失，一般要遠大于適用時對方所遭受的損失。
適用情勢變更原則的目的，在于排除因客觀情況的變化而發(fā)生的不公平的結(jié)果，使合同在公平的基礎上得到履行或解除合同。其法律效力通常表現(xiàn)在以下兩個方面：一是重新協(xié)商，又稱“再交涉義務”，即一方當事人可以要求對方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商。二是訴請人民法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同，變更合同就是在原合同的基礎上，僅就合同不公正之點予以變更，使其雙方的權利義務趨于平衡。如增減給付、延期或分期履行、拒絕先為履行，變更標的物等；解除合同即使合同關系自始消滅。但通過何種步驟和方式實現(xiàn)這一價值，各國立法和判例一般基于這樣的考慮：從契約嚴守的立場出發(fā)，法律首先傾向于最大限度地維持既有的法律關系。對于不公平的后果首先應著眼于在維持原有法律關系的基礎上調(diào)整當事人雙方的權利義務，使之趨于平衡。只有在通過變更合同仍不足以排除不公平的后果時，擴張采取終止或消滅原合同關系的措施。
理論上說：在違約責任與免責之外，尚有因合同變更或解除而不構(gòu)成違約責任的領域，情事變更就屬于該領域。在《合同法》草案曾設有情事變更原則的條款，只是《合同法》正式出臺前未予保留�！逗贤ā分詻]有規(guī)定情事變更原則，其中有一個重要的理由是情事變更與商業(yè)風險很難區(qū)分。其實二者還是有很多不同之處：1、商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動所固有的風險，作為合同成立基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度；而作為情事變更則是作為合同成立基礎的環(huán)境發(fā)生了異常的變動。2、商業(yè)風險，法律推定當事人有所預見、并且能預見；對情事變更，當事人未預見到，也不能預見。3、商業(yè)風險所帶來的損失，可歸責于當時人；而情事變更則不可歸責于當事人。4、商業(yè)風險的后果由當事人承擔不會造成明顯不公平；而情事變更的后果由當事人承擔則顯失公平。
王利民教授在2010年4月的人大學術討論會上提到：“金融危機雖然過去，但還是遺留了不少問題，和情勢變更還是有一定關聯(lián)的，同時還有自然災害的問題，包括最近發(fā)生的地震。以及我國在社會轉(zhuǎn)型中有關宏觀調(diào)控等等政策多多少少也會產(chǎn)生影響。我記得我們當年討論《合同法》的時候，情勢變更是起草過程中非常大的一個問題，但是后來考慮到為了強化合同的嚴守，特別是考慮到我國在社會轉(zhuǎn)型過中維持市場秩序角度考慮，本來情勢變更在幾個稿子里面都有，但在最后階段還是把它刪掉了。但這并不代表立法者否定了情勢變更制度，在一定程度上也是回避了這個問題，把它留給司法來解決。但這究竟是不是法律漏洞，大家也有不同的看法，后面《司法解釋（二）》里面專門提到了情勢變更，這也是具有中國特色的東西。和德國等國家不同，我們不是在債法中規(guī)定情勢變更，而是通過司法解釋的辦法來規(guī)定情勢變更制度。當然了，司法解釋是不是可以這樣規(guī)定？也有不同看法。但我覺得，從實際效果來看還是有作用的、還是必要的，畢竟從整個《合同法》發(fā)展的趨勢來看，在《合同法》中承認情勢變更是《合同法》發(fā)展的一個趨勢，我們司法解釋承認它既符合這樣一個趨勢，同時在一定程度上也解決了我們在實踐中因為缺乏情勢變更制度所產(chǎn)生的問題”。
最高人民法院民一庭庭長杜萬華法官在2010年4月的人大學術討論會上提到：“人民法院很久以前有一個案例，專門從情勢變更制度角度來說的，是重慶和武漢之間的一個儀表相關的案例，確定了情勢變更的原則。后來在立法中，制定《合同法》的時候，情勢變更制度一直頑強的堅守到大會，大會討論稿里還有，但是在通過的時候拿下來了，一直到現(xiàn)在。所以情勢變更到現(xiàn)在為止一直在學理上、實踐中運用的多不多呢？到現(xiàn)在不是很多。在這次國際金融危機、汶川大地震以后，在制定《合同法司法解釋（二）》的時候肯定了情勢變更原則，把這一條制定進去了，從司法層面肯定了它。原來它僅僅是一個個案、一個案例，因為我們不是判例法國家，只是具有參照意義，而司法解釋則具有法律上的意義。但是情勢變更究竟如何用，依然是一個值得關注的問題。最高法院在審判這樣案子的時候，問題真的很大，坦率的說對于情勢變更原則，作為制度來講我還是有些擔心的，隨著我們后來的爭論，這個制度最大的問題就是和商業(yè)風險非常難以劃分，弄不好的話就會把合同毀掉，可以說執(zhí)行不好就是合同的殺手。所以，最高法院在制定情勢變更這一條的時候后來專門發(fā)了個通知，其目的就是慎用，在運用過程中必須要嚴格掌握，不然就會對合同有殺傷力。最高法院給各高院發(fā)了一個通知，要求使用情勢變更要報請省高院核準，程序上加了一道“緊箍咒”，目的就是要求基層院和中院，如果有其它辦法能解決的最好用其它辦法解決，實在不行再用情勢變更。但那也不是你說的算，要上報，其目的就是這個制度在運用上不要出現(xiàn)大的負面性的情況。當然了，情勢變更需不需要？我認為還是需要的，遇到一些情況把這個制度放到那個地方還是有用，但是，就是怕濫用”。
根據(jù)《合同法司法解釋 （二）》第26條確立了情勢變更原則，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號) 規(guī)定：要慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關系。從理論上說，若構(gòu)成情事變更，則先有當事人協(xié)商，協(xié)商不成，則請求法院變更或解除合同，并且可以免責。《關于正確適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋二服務黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）規(guī)定：對于上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。
前述案例中，陸某與胡某是否屬于情勢變更，就要分析是否滿足情勢變更的四個構(gòu)成要件。第一、須有情勢變更之事實。陸某與胡某遇到的貸款政策變化屬于情勢變更之事實。國發(fā)〔2010〕10號文是國務院下發(fā)的國家政策，而且該貸款政策是空前的嚴格，導致買方貸款不能，合同目的不能實現(xiàn)。第二、情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。國發(fā)〔2010〕10號文是2010年4月17日制定的，但是發(fā)布是在2010年4月底5月初。陸某是2010年4月5日預訂公寓并簽署了《定金合同》，胡某于2010年4月15日預訂了別墅并簽署了《定金合同》，國務院下發(fā)的文件正好發(fā)生在在合同成立以后，履行終止之前。第三、情勢變更須是當事人所不能預見的，且有不可預見之性質(zhì)。國發(fā)〔2010〕10號文是國務院下發(fā)的國家政策，該政策是比較突然的，作為普通百姓而言，是不可能預見政策的出臺及政策的具體內(nèi)容的，而且該政策對購房貸款是史無前例的嚴厲。第四、因情勢變更而使原合同的履行顯失公平。因為國家政策的變化，導致陸某與胡某因為貸款不能導致無法履行定金合同，不能購買預訂的房屋，那么他們就要承擔違約責任，所支付的定金將被開發(fā)商沒收，這顯然是不公平的。因為不是陸某與胡某故意違約不想購買預訂的房屋，也不是因為他們個人資信不好銀行不批準貸款，是因為國家政策突然變化導致其貸款不能。因為政策變化導致買方貸款不能，買方又無法籌措現(xiàn)金支付的，合同就無法繼續(xù)履行，只能解除。
故筆者認為簽約時可以獲得貸款，簽約后由于國發(fā)〔2010〕10號文的出臺，導致貸款不能獲得銀行審批，改變了訂立買賣合同時的基礎，造成合同履行困難，應該屬于情事變更的情形。因為該國家貸款政策的變動，是買方不能預見的，而且不可歸責于買方，理應屬于情事變更的范圍。但是筆者在與上海法院系統(tǒng)的法官座談時，對該問題進行了深入地探討，法官的觀點是基層法院與中院是通常不會適用情勢變更的規(guī)定來判決，原因是法官在個案中適用應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核。程序是非常麻煩的。通常法官在處理這種案件是會根據(jù)過錯責任與公平原則來調(diào)整違約金。
若貸款的政策沒有變化，由于買方個人的資信不足，導致銀行沒有批準貸款申請，這顯然要歸責于買方，因而也不構(gòu)成情事變更，不能免責。建議買方在簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》時約定：若買方銀行貸款未獲批準或批準的貸款金額不足，買方有權解除合同并不承擔違約責任，防止買方不能貸款而承擔違約責任。
上海中建中匯律師事務所 奚正輝 律師
