[ 王勝宇 ]——(2010-9-28) / 已閱10441次
論民法上的公共利益原則
王勝宇
一、導(dǎo)論
在我國(guó)民事審判中，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)用公共利益原則判案的情況，如曾經(jīng)的“包二奶”案，社會(huì)影響很大，人們對(duì)此的爭(zhēng)議也頗大。由于社會(huì)生活的不確定性、復(fù)雜性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”這樣一些不確定的概念作為一種兜底條款，讓法有相對(duì)的伸縮空間，操作起來(lái)更具有靈活性。這本身也符合合同法的基本規(guī)律和現(xiàn)代立法的基本趨勢(shì)，使法律的生命力和活力更強(qiáng)。但應(yīng)當(dāng)看到的是，“公共利益”這一概念的內(nèi)涵和外延都是非常不確定的，因此，我們有必要探究公共利益的內(nèi)涵，以指導(dǎo)涉及公共利益的司法審查。
二、對(duì)公共利益的追溯和理解
(一)關(guān)于“公共利益”的立法例
我國(guó)《民法通則》、《合同法》上均有公共利益條款。有關(guān)的法律上的措辭有：公共利益、社會(huì)公德、國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、公共秩序等。立法措辭上顯得有點(diǎn)混亂，但從其他措辭的基本意義來(lái)看，我國(guó)的公共利益的概念是和其他國(guó)家的“公序良俗”概念是基本相當(dāng)?shù)摹?br>
世界范圍內(nèi)首先以法律形式將公序良俗原則規(guī)定下來(lái)的是1804年《法國(guó)民法典》。該法典第6條規(guī)定:“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗的法律�！钡�1131條和第1133條規(guī)定:“原因違反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí),此種原因?yàn)椴环ㄔ?基于不法原因的債,不發(fā)生任何效力。”此時(shí),公序良俗不過(guò)是對(duì)于契約自由原則的例外的限制。到了《德國(guó)民法典》,公序良俗的觀點(diǎn)成為了支配私法全部領(lǐng)域的基本原則,該法典第138條規(guī)定:“違反善良風(fēng)俗的法律行為,無(wú)效�！币院笤S多國(guó)家或地區(qū)制定的民法典紛紛效仿這一規(guī)定。如《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為,為無(wú)效。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第72條規(guī)定:“法律行為,有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者,無(wú)效�！薄短K俄民法典》第49條規(guī)定:“實(shí)施目的違反國(guó)家和社會(huì)利益的法律行為無(wú)效�！薄睹裰鞯聡�(guó)民法典》第68條規(guī)定:“為社會(huì)主義道德準(zhǔn)則所不容的契約無(wú)效�！�
（二）、關(guān)于公共利益的理論性認(rèn)識(shí)及其評(píng)估
1、主觀公共利益論和客觀公共利益論
防止恣意決定公共利益的含義，存在著兩種進(jìn)路。一種是從實(shí)體出發(fā)，說(shuō)明權(quán)力的合法邊界；另一種是從程序出發(fā)，以憲政框架下的民主決策程序限制恣意行使權(quán)力。按照前一進(jìn)路，客觀上存在公共利益概念的合法邊界；按照后一進(jìn)路，公共利益概念是主觀的，隨參與決策程序的主體以及決策規(guī)則的不同而有所變化。
2、公共利益客觀說(shuō)在大陸法學(xué)上受到重視。德國(guó)學(xué)者華特克萊恩的“量廣”、“質(zhì)高”理論，影響頗大。華特認(rèn)為，公共利益是受益者盡量廣、對(duì)受益人生活盡量有益的事物。此外，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公共貨物理論也提供了一種客觀解釋。該理論把產(chǎn)品和服務(wù)分為公共貨物和私人貨物。在私人提供公共貨物的情況下，消費(fèi)者將“免費(fèi)乘車(chē)”，即享有這些貨物而不付款。潛在的供貨人會(huì)因此轉(zhuǎn)向其他地方謀取利潤(rùn)。因此，如果私人無(wú)法提供某種公共產(chǎn)品或者服務(wù)，那么，它就需要由國(guó)家予以實(shí)現(xiàn)的公共利益。公共貨物說(shuō)的理論大致是清晰的，然而在現(xiàn)實(shí)生活中，公共貨物的外延卻是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。
公共利益客觀說(shuō)是有它的意義的，但是實(shí)際上并不能提供公共利益性的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。更令人不安的是，公共利益客觀說(shuō)具有決定論的色彩，導(dǎo)致以權(quán)威損害民主。因此，另辟蹊徑，假定公共利益是主觀的抉擇，依靠公正的程序界定，在有的時(shí)候似乎更能夠起到比較好的效果。這就是主觀說(shuō)。
3、公共利益的具體表述的兩個(gè)不同方法
第一種方法是，具體列舉哪些是屬于公共利益。如粱慧星的《物權(quán)法（草案）》中第48條對(duì)公共利益的表述是：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國(guó)家法律規(guī)定的其他公共利益�！弊叩氖侨枕n等國(guó)的列舉概括。在我國(guó)的其他單行立法中，也是有這些方面的列舉性概括的，比如，我國(guó)信托法第六十條，就規(guī)定了幾種類(lèi)型的信托屬于公共信托。這些列舉雖然不能完全確定公共利用的內(nèi)涵，但有在部分領(lǐng)域內(nèi)相對(duì)確定的意義。即在這些領(lǐng)域只有這些情況屬于公共利益。
第二種方法是，澄清公共利益的內(nèi)在含義。民法學(xué)家史尚寬先生在談到公共利益時(shí)指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，蓋以公共利益理解為偏于國(guó)家的利益，為強(qiáng)調(diào)社會(huì)性之意義，該用公共福祉字樣，即為公共福利。其實(shí)，公共利益不獨(dú)國(guó)家的利益，社會(huì)的利益亦包括在內(nèi)�！边@種說(shuō)說(shuō)旨在表明公共利益并不等同于國(guó)家利益。
而流行歐美的盧梭式的民主理論則把公共利益界定為所謂公意，或者人民的意志，政府行為的合法性來(lái)源于人民意志。還有人把公共利益界定為有關(guān)各方進(jìn)行沖突和達(dá)成妥協(xié)這一過(guò)程的結(jié)果，如果政府的行為表達(dá)了這一妥協(xié)過(guò)程的結(jié)果，那么它就是合法的；反之就是不合法的。無(wú)論是對(duì)公共利益的列舉性認(rèn)識(shí)，還是對(duì)公共利益本身內(nèi)涵的追索，都是有它的意義的。列舉性認(rèn)識(shí)能夠讓公共利益的內(nèi)涵在某些領(lǐng)域相對(duì)確定些。而對(duì)公共利益概念本身的追索，也使人們?cè)诳紤]一項(xiàng)事件是不是公共利益所應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)方面。
三、對(duì)公共利益加以司法審查的幾點(diǎn)建議
各國(guó)雖然在不同程度上規(guī)定了公序良俗原則,但在實(shí)踐中相當(dāng)復(fù)雜,我們還有必要講究一些尋求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的規(guī)則。
�。ㄒ唬�、可以把公共利益進(jìn)行一定范圍內(nèi)的分類(lèi)。
一些典型的案例和國(guó)內(nèi)外立法已經(jīng)很好的確認(rèn)了一些公共利益屬性比較明顯的情形，對(duì)于這些情形可以在我們的立法中進(jìn)一步確認(rèn)，并可以在此基礎(chǔ)上可以探討對(duì)公共利益在一定范圍內(nèi)加以分類(lèi)從而以類(lèi)型化的方法將當(dāng)前社會(huì)中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來(lái),確立對(duì)實(shí)務(wù)具有指導(dǎo)意義的典型案例,維護(hù)法律適用的統(tǒng)一。在德國(guó)司法實(shí)踐中,違反公序良俗原則的主要案例類(lèi)型有四類(lèi)。我國(guó)學(xué)者史尚寬先生則認(rèn)為,違反公序良俗原則的行為可分為五種類(lèi)型梁慧星先生認(rèn)為違反公序良俗的行為可歸納為十種類(lèi)型。
�。ǘ┰诰唧w個(gè)案中涉及到公共利益的認(rèn)識(shí)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)先從個(gè)案中抽象出來(lái)看一般意義上公共利益，然后再回到個(gè)案中去。從個(gè)案本身看公共利益開(kāi)始是只能有表面的一般人的心理層面的認(rèn)識(shí)。這就有必要從個(gè)案中抽象出一般情況，來(lái)同我們以往對(duì)公共利益的理解加以比較確定，最后再回到具體的個(gè)案中，以指導(dǎo)具體的解決方法。
同時(shí)，我們注意到，在具體的個(gè)案中，我們對(duì)公共利益的理解應(yīng)該打破傳統(tǒng)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)上，這時(shí)候提到公共利益，就把他歸入到很多人的范圍中去，而具體的合同條款就屬于合同幾方的事情。但在實(shí)踐當(dāng)中，有些涉及到公共利益的事項(xiàng)，它所實(shí)際涉及的也只是一部分人的利益，并非與整個(gè)社會(huì)每個(gè)人的利益相關(guān)。而在某一個(gè)合同中，合同所涉及的可能只是很少數(shù)的人，但是，把合同放在社會(huì)領(lǐng)域去看，每一個(gè)人都有可能寫(xiě)出相似的條款。所以，每一個(gè)合同的背后都暗含著一群人。所以，我們可以在抽象上講，公共利益是群體性的，個(gè)人利益是要服從整體利益的。但在具體的辦案中，很多時(shí)候卻要把實(shí)際的公共利益和實(shí)際的個(gè)人利益看做是一群人與一群人的較量，而不是一群人對(duì)幾個(gè)人的較量。有了這種認(rèn)識(shí)，就能夠一定程度上預(yù)防假借公共利益，以所謂的多數(shù)人的利益來(lái)壓制具體相對(duì)人的利益。
�。ㄈ┕怖娌粌H僅是個(gè)法律概念，有時(shí)候還被看作是個(gè)政治概念。所以有時(shí)候在評(píng)價(jià)公共利益的時(shí)候要注意一個(gè)政策導(dǎo)向的問(wèn)題。由于特殊的歷史背景，國(guó)家政策、指令性計(jì)劃在我國(guó)曾有法律的權(quán)威性。但是我國(guó)新的合同法卻沒(méi)有確定這種做法。按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，違反政策、指令性計(jì)劃的合同并不當(dāng)然無(wú)效。雖然他們?cè)趯?shí)踐中發(fā)揮了很大的作用，但應(yīng)該把他們也納入公共利益這個(gè)框架中加以考量，避免某些人、部門(mén)打著國(guó)家政策、指令性計(jì)劃之名，行謀取不法利益之實(shí)。
（四）在具體的個(gè)案中，公共利益是排除合意的。合同雖然從起初是合同各方之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，但是這種合意超過(guò)合理的界限的時(shí)候，即使合同各方認(rèn)為他們是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，關(guān)于公共利益的認(rèn)識(shí)是不能調(diào)解的，在問(wèn)題的定性上，必須由裁判者給出明確的判斷。
（五）公共利益是相對(duì)保守的�？匆粋�(gè)事情是否符合公序良俗，一般應(yīng)當(dāng)基于就過(guò)去對(duì)這項(xiàng)公序良俗的共同性理解或者過(guò)去社會(huì)對(duì)這項(xiàng)公序良俗的一般心理認(rèn)識(shí)。以個(gè)案來(lái)否定、打破既有的認(rèn)識(shí)是有很大的風(fēng)險(xiǎn)的，所以也是必須慎重的。比如說(shuō)，一個(gè)人定了個(gè)合同，把他的遺產(chǎn)贈(zèng)與他的情婦。那么這個(gè)合同就是無(wú)效的。
（六）公共利益的最終界定機(jī)關(guān)應(yīng)該是法院。要正確處理行政機(jī)關(guān)的界定和法院之間界定的協(xié)調(diào)。鑒于目前司法機(jī)關(guān)受到地方政府很大影響的實(shí)際，有必要提高“公共利益”爭(zhēng)議案件的審級(jí)，當(dāng)事人一方是縣級(jí)政府的，一審則由中院審理，以此照推，以切實(shí)維護(hù)公共利益不被濫用。
�。ㄆ撸┕怖娌皇墙�(jīng)營(yíng)性的利益，公共利益從其本身而言決不能是經(jīng)營(yíng)行為，不能追逐利潤(rùn)。否則，不成為社會(huì)“不特定的多數(shù)人”服務(wù)。公共利益注重福利性，而非獲利性。注意到了這點(diǎn)，就能一定程度上警惕有些人因?yàn)槟承┦马?xiàng)內(nèi)在的獲利性誘惑，打著公共利益的旗號(hào)，損害相對(duì)方的權(quán)益。
北安市人民法院 王勝宇
