[ 王勝宇 ]——(2010-10-17) / 已閱12237次
淺析締約過失責(zé)任
王勝宇
一、締約過失責(zé)任的概念
何謂締約過失責(zé)任，學(xué)者們的歸納不一。但本質(zhì)上沒有什么區(qū)別大多數(shù)都認(rèn)可締約過失是指締約一方當(dāng)事人，違反依誠實信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成對方信賴?yán)嫔系膿p失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為所謂締同約過失責(zé)任，是指在合同締結(jié)過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！痹摋l的規(guī)定與締約過失責(zé)任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責(zé)任該條只作了抽象的一般表述，這不免在實踐中產(chǎn)生 對締約過失責(zé)任理解上的偏差和歧異，大大降低了該責(zé)任的可適用性和操作性，其對在合同未成立時是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任也未作明確規(guī)定。
原來的三部合同法(即《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責(zé)任作出明確而特別的規(guī)定。直到1999年頒布的《合同法》才系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，從而完善了合同責(zé)任制度，彌補(bǔ)了《民法通則》的不足。為今后在締約過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛提供了明確的責(zé)任認(rèn)定依據(jù)，司法部門對過錯方進(jìn)行處罰，為保護(hù)無過失方的利益提供了法律保障。
二、締約過失責(zé)任的特點和構(gòu)成要件
（一）締約過失責(zé)任的特點：
1、締約過失責(zé)任產(chǎn)生于締結(jié)合同過程中
締約過程何時產(chǎn)生，何時終結(jié)，理論界存在很大的爭議。一種觀點以為，應(yīng)以要約生效作起點。這主要是因為要約以到達(dá)受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才進(jìn)入特定的信賴領(lǐng)域。雙方只有在此情況下，才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要準(zhǔn)備等實質(zhì)性工作，對于違反先合同義務(wù)進(jìn)行制裁才有實際意義。另一種觀點認(rèn)為，由于締約過程是不斷變化的，想要確立一個統(tǒng)一的時間點非常困難，也過于僵硬。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，設(shè)立不同的、靈活的、可變動的時間點為合理，而設(shè)立的總根據(jù)是彼此間信賴的產(chǎn)生。我認(rèn)為，締約應(yīng)是一種雙邊的行為，締約雙方必須產(chǎn)生某種訂約上的聯(lián)系，如實際的接觸、磋商等，并由此在締約雙方之間產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，此時雙方才能由消極的義務(wù)范疇進(jìn)入積極義務(wù)范疇。在此階段如締約一方違反先合同義務(wù)對相對方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。故締約過失責(zé)任應(yīng)以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實際聯(lián)系，雙方不能產(chǎn)生締約上的注意義務(wù)，締約過失責(zé)任亦無從談起。締約過失責(zé)任至合同成立時歸于消滅。
締約過失責(zé)任始于要約生效，止于合同成立。判斷應(yīng)否適用締約過失責(zé)任，關(guān)鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務(wù)而致相對方信賴?yán)娴膿p失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責(zé)任的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，具有重要的實踐意義。如要約邀請，不屬于締約階段，應(yīng)不發(fā)生締約過失責(zé)任。
2、一方違反其依誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)
締約過失責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果。這種義務(wù)不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)。這種關(guān)系雖不以給付為內(nèi)容，但依據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有相互協(xié)力、通知、說明、照顧、保護(hù)等附隨義務(wù)。締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)，是建立在誠實信用原則基礎(chǔ)之上的先契約義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致既不同于違約責(zé)任，又不同于侵權(quán)責(zé)任的新的責(zé)任形態(tài)即締約過失責(zé)任的產(chǎn)生，并使它取得獨立的地位。我國《合同法》第42條也明確規(guī)定“有其他違背誠實信用原則的行為”。應(yīng)該說，依誠實信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。
3、另一方信賴?yán)鎿p失。
根據(jù)“無損失，無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也必須有損失，此種損失應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。對于締約過失責(zé)任損失的確定是一個比較棘手的問題，有時確實難以認(rèn)定，尤其在目前法律沒有明確規(guī)定的情況下，更難以把握，在司法實踐中可能會出現(xiàn)賠償范圍過寬或過窄，甚至漫無邊際的現(xiàn)象，也可能出現(xiàn)對同一類型案件有不同的判案結(jié)果。所以，信賴?yán)娴膿p失應(yīng)限于直接損失，其范圍應(yīng)包括：（1）締約費用，包括郵電、文印費用、赴訂約地域察看標(biāo)的物所支付的合理費用；（2）履約準(zhǔn)備費用，包括為運送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支付的合理費用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機(jī)器設(shè)備或雇工所支付的費用；（3）因支付上述費用而失去的利息。
由于實踐中締約過失行為日益復(fù)雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責(zé)任形式的合理性與可行性，如返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀，并允許多種責(zé)任形式合并適用，以便最大限度的保護(hù)受害方的利益。
4、彌補(bǔ)性的民事責(zé)任。
對于這一點，有兩種觀點。王利明先生認(rèn)為，主要原因在于盡管締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中已得到確認(rèn)，但附隨義務(wù)畢竟不是法律明確規(guī)定的義務(wù)，而只是法官根據(jù)誠實信用原則所解釋出來的義務(wù)。所以對締約過失責(zé)任的適用范圍應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的限定它只能在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任難以適用的情況下才能適用。也有學(xué)者認(rèn)為由于締約過失責(zé)任僅產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴?yán)娴膿p害，故締約過失責(zé)任僅僅尋求一種補(bǔ)償性的救濟(jì)。這兩種觀點從不同角度進(jìn)行了闡述，都比較可取。
�。ǘ┚喖s過失責(zé)任的構(gòu)成要件：
由于締約過失責(zé)任采取的是過錯責(zé)任原則，所以其構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下四個：
1、締約人一方當(dāng)事人有違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為。也就是說，締約人一方在締約的過程中，發(fā)生了違反法律規(guī)定的互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相誠實、互相保密等義務(wù)的行為。只有當(dāng)締約人一方有上述行為時，才有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2、該違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為給對方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不會存在賠償。當(dāng)然，這種損失既包括直接損失，也包括間接損失。
3、違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因?qū)Ψ降倪^錯而是由其它原因造成的，其不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。這里的過錯既包括故意也包括過失。
�。�、締約人一方當(dāng)事人違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果這二者之間不存在因果關(guān)系，則不能讓其承擔(dān)締約過失責(zé)任。
以上四個要件缺一不可，否則就不能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。
例如一案例張某是一個體戶，經(jīng)商多年以后有了一定的積蓄，準(zhǔn)備開一個連鎖店。于是與甲公司聯(lián)系，希望獲得該公司的連鎖經(jīng)營許可權(quán)。甲公司答復(fù)，欲獲得其經(jīng)營許可需要在六個月內(nèi)遞交一份詳細(xì)的計劃書，并有20萬元的資金投入。張某于是開始為達(dá)成該合同做積極準(zhǔn)備，他變賣了以前的經(jīng)營店，籌劃合適的新店址，籌集資金和申請了貸款，參加了學(xué)習(xí)班以學(xué)習(xí)經(jīng)營管理經(jīng)驗，并高薪請人撰寫了經(jīng)營計劃書。但當(dāng)五個月后他將訂立合同的一切準(zhǔn)備工作就緒，向甲公司提出授予專營許可權(quán)要求的時候，甲公司卻通知他由于該公司進(jìn)一步規(guī)范連鎖店經(jīng)營的考慮，要求新的連鎖經(jīng)營許可被授予人必須投資50萬元才可授予。張某認(rèn)勾價格變動太大，于是拒絕了這種要求。同時他認(rèn)為甲公司出爾反爾，違反了締約過程中的 誠信原則，要求甲公司按原來的條件授予其經(jīng)營許可或者補(bǔ)償他為準(zhǔn)備訂立合同所發(fā)生的一切費。
在本案中，甲公司提出的條件不能看作是一個合同的要約。首先，他提出的條件不是針對特定主體的，而是經(jīng)營管理的一般性規(guī)定。其次，他提出的條件內(nèi)容也不足夠具體、確定、完整，他對申請人提出的計劃書還要有一個審查的過程。再次，甲公司也沒有與張某簽訂授予經(jīng)營許可合同的明確締約意圖。所以，也就不存在張某以實際行為承諾的問題，甲公司與張某根本沒有達(dá)成合意，合同關(guān)系并沒有成立。但甲公司所提出的條件已使張某產(chǎn)生了合理信賴，張某也基于這種信賴作了大量的準(zhǔn)備工作，他變賣了以前的經(jīng)營店，籌劃合適的新店址，籌集資金和申請了貸款，參加了學(xué)習(xí)班以學(xué)習(xí)經(jīng)營管理經(jīng)驗，并高薪請人撰寫了經(jīng)營計劃書，甲公司改變原來的授予經(jīng)營許可條件使得合同未能締結(jié)，而合同未能締結(jié)使得另一方當(dāng)事人張某基于合理信賴的利益未能實現(xiàn)，付出的工作得不到回報。甲公司在締約過程中改變授予經(jīng)營許可條件的行為違反了誠實信用原則，構(gòu)成客觀過失，因而甲公司應(yīng)當(dāng)對王某基于合理信賴的利益損失應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。
三、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任法律概念的關(guān)系、
我國合同法第107條將違約責(zé)任定義為：當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，為了保護(hù)當(dāng)事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴?yán)�、履行利益，而在立法技術(shù)上，將締約過失責(zé)任與違約責(zé)任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中；但締約過失責(zé)任并不是合同責(zé)任，它與違約責(zé)任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責(zé)任。在我國，由于民事經(jīng)濟(jì)案件常常要涉及締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的問題，因此，準(zhǔn)確區(qū)分締約過失責(zé)任與違約責(zé)任對于充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。
�。ㄒ唬⒕喖s過失責(zé)任和違約責(zé)任的相同點。
締約過失責(zé)任與違約責(zé)任盡管是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，但二者都具有民事責(zé)任的一般特征，相比較具有以下相同點：
1、責(zé)任主體具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當(dāng)事人，不涉及第三人，也都體現(xiàn)了民事責(zé)任的平等性屬性。締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體是在締結(jié)合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人，另一權(quán)利主體是信賴?yán)媸軗p的一方當(dāng)事人，在締約過失責(zé)任中不可能出現(xiàn)第三人，這是因為在締結(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當(dāng)事人。而違約責(zé)任也只能產(chǎn)生在合同當(dāng)事人之間，不涉及合同之外的當(dāng)事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責(zé)任承擔(dān)中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任，這是由合同的相對性決定的。
2、責(zé)任形式具有財產(chǎn)性。締約過失和違約責(zé)任都表現(xiàn)為一種財產(chǎn)責(zé)任，即都是表現(xiàn)為責(zé)任人向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ呢泿呕蛘呓o付一定的財物，充分體現(xiàn)了民事責(zé)任是以財產(chǎn)責(zé)任為主的法律責(zé)任的屬性。締約過失責(zé)任中，依《合同法》第42條的規(guī)定，給對方造成損失的，責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；而違約責(zé)任中，當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的形式依據(jù)《合同法》第107條、第112條、第114條的規(guī)定，主要有繼續(xù)履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補(bǔ)救措施等，分析二者的責(zé)任形式可以看出它們都具有財產(chǎn)性的特征。
3、責(zé)任結(jié)果具有補(bǔ)充性。即責(zé)任主體的債務(wù)人必須彌補(bǔ)或填補(bǔ)因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應(yīng)賠償或補(bǔ)償多少，這也體現(xiàn)了一般民事責(zé)任的對待相應(yīng)的屬性。《合同法》第42條充分體現(xiàn)了締約過失責(zé)任的賠償性特點，該條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！弊赃`約責(zé)任最終得以財產(chǎn)責(zé)任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責(zé)任的基本特征和屬性之一�！逗贤ā返� 107條、第114條第1款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責(zé)任的賠償性特征。
4、責(zé)任承擔(dān)具有意定性。即兩種責(zé)任在最后承擔(dān)上當(dāng)事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞健⒎秶�、賠償額計算的方法、賠償數(shù)額的多少進(jìn)行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責(zé)任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決，這些都體現(xiàn)了民事責(zé)任是法律允許當(dāng)事人依法協(xié)商議定的法律責(zé)任的特性。責(zé)任承擔(dān)的意定性也是合同訂立、履行中當(dāng)事人雙方意思自由的具體表現(xiàn)之一。
另外，任何責(zé)任都是以法律的強(qiáng)制力為其后盾，保障責(zé)任的最后實現(xiàn)，體現(xiàn)國家意志的干涉，締約過失責(zé)任與違約責(zé)任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。締結(jié)合同的一方當(dāng)事人故意或過失地違反了先合同義務(wù)，另一方有權(quán)請求法院 (或仲裁機(jī)構(gòu))要求對方承擔(dān)締約過失責(zé)任，同樣合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時，對方當(dāng)事人有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。正是憑借人民法院（或仲裁機(jī)構(gòu)）的這種依法賦予的特殊強(qiáng)制力，才能使締約雙方當(dāng)事人或合同當(dāng)事人全面、正確的履行義務(wù)，保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
�。ǘ�、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。
締約過失責(zé)任與違約責(zé)任是民事責(zé)任的兩種具體責(zé)任，二者都有民事責(zé)任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責(zé)任與違約責(zé)任有著本質(zhì)的不同，是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：
1、產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責(zé)任是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責(zé)任，締約一方當(dāng)事人違背以誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等先合同義務(wù)，此時合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)。而違約責(zé)任則只能產(chǎn)生于已生效的合同，合同已生效，債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行，對約定義務(wù)的違反，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，因此，違約責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是合同義務(wù)。
2、責(zé)任保護(hù)的利益不同。締約過失責(zé)任制度在制度設(shè)立上最初就是為了保護(hù)締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關(guān)系，并基于這種特殊的信賴關(guān)系期望通過合同的訂立、履行去實現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴?yán)�。所謂信賴?yán)媸侵府?dāng)事人信賴其與對方簽訂有效合同而產(chǎn)生的利益。對于信賴?yán)娴膿p失，依民法一般原理應(yīng)給當(dāng)事人予以補(bǔ)償，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；若無締約過失責(zé)任制度，則難以建立對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)制度，從而使當(dāng)事人在締約階段的信賴?yán)媸シ杀Ｗo(hù)。而違約責(zé)任則重在保護(hù)合同當(dāng)事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當(dāng)事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。合同生效后，對于債務(wù)人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而使得債權(quán)人的履行利益得不到實現(xiàn)時，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定債務(wù)人對此應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
3、責(zé)任的性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任具有法定性，它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，不是以當(dāng)事人之間的約定產(chǎn)生，并且締約過失責(zé)任的責(zé)任形式也是法律規(guī)定，即賠償損失，當(dāng)事人不能任意選擇。而違約責(zé)任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現(xiàn)，當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計算辦法等；同時違約責(zé)任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責(zé)任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。
4、責(zé)任發(fā)生的時間不同。締約過失責(zé)任只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當(dāng)事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標(biāo)的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷時，當(dāng)事人已經(jīng)為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機(jī)會，這樣立法上為平衡當(dāng)事人的利益，對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)而創(chuàng)制了締約過失責(zé)任制度。而違約責(zé)任只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產(chǎn)生合同義務(wù)，因而不產(chǎn)生違約責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。合同生效后，債務(wù)人開始履行義務(wù)，如對合同義務(wù)的不履行或履行不符合約定，此時才產(chǎn)生違約責(zé)任。
5、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)該是過錯責(zé)任原則，即當(dāng)事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴?yán)鎿p失時，應(yīng)以其過錯作為確定責(zé)任的要件及確定責(zé)任范圍的依據(jù)。這里包括兩層含義：一方面，過錯責(zé)任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔(dān)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，即確定其承擔(dān)締約過失責(zé)任不僅要有違反先合同義務(wù)的行為致使對方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴?yán)娴膿p失之間有因果關(guān)系，以此來確定締約過失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，即違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上有無過錯，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則已得到國內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)可。立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規(guī)定適用過錯責(zé)任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴(yán)格責(zé)任原則為主導(dǎo)，過錯責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的格局
6、構(gòu)成要件不同。歸責(zé)原則的不同決定了它們的構(gòu)成要件不同。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件主要有：（1）當(dāng)事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；（2）當(dāng)事人一方必須違背依誠實信用原則所產(chǎn)的法定義務(wù)，即先合同義務(wù)；（3）主觀上必須當(dāng)事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當(dāng)事人信賴?yán)媸艿綋p失；（5）當(dāng)事人主觀上的過錯與另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失之間須有因果關(guān)系。上述五個條件須同時具備，才能構(gòu)成締約過失責(zé)任。違約責(zé)任的構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件與特殊構(gòu)成要件，對于一般構(gòu)成要件我認(rèn)為，違約責(zé)任的構(gòu)成要件只有一個，即違約行為，只要當(dāng)事人一方有違約行為，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的特殊構(gòu)成要件因違約責(zé)任形式的不同而有所差異，如損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關(guān)系。
7、行為形態(tài)不同。對締約過失責(zé)任構(gòu)成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠(yuǎn)先生對此有較完善的論述，歸結(jié)起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）違反人格及人格尊嚴(yán)等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；（4）擅自變更，撤回要約；（5）違反初步的協(xié)議或意向協(xié)議或許諾；（6）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；（7）訂立合同中未盡保護(hù)義務(wù)而侵害對方人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行為；（8）違反禁止強(qiáng)制訂約的義務(wù)；（9）締約之際未盡通知、保密義務(wù)等給對方造成損失的締約過失行為；（10）因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認(rèn)的無效行為；（15）無權(quán)代理而訂立合同的行為等。
違約行為形態(tài)不同學(xué)者劃分不同 ，有學(xué)者將違約行為分為預(yù)期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務(wù)和履行合同義務(wù)不符合約定。不履行合同義務(wù)又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務(wù)不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。
8、責(zé)任形式不同。締約過失責(zé)任的責(zé)任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。違約責(zé)任的責(zé)任形式則很多，合同法在第七章違約責(zé)任中主要規(guī)定了如下幾種責(zé)任形式：①繼續(xù)履行；②采取補(bǔ)救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的合同的價格制裁的違約責(zé)任形式。
9、賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失，既包括因他方的締約過失而導(dǎo)致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應(yīng)得到的機(jī)會。當(dāng)然，這些利益表現(xiàn)是在締約時可以預(yù)見的范圍之內(nèi)。賠償應(yīng)以過錯責(zé)任原則為依據(jù)，適用完全賠償原則。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)。違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到合同完全履行時的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責(zé)任賠償?shù)姆秶染喖s過失責(zé)任賠償范圍大。對于賠償?shù)挠嬎戕k法、數(shù)額等，違約責(zé)任可以通過雙方當(dāng)事人協(xié)商，也可事前達(dá)成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達(dá)成。
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