[ 肖文軍 ]——(2002-10-6) / 已閱22935次
訴訟制度改革與訴訟法的完善
宜黃縣人民法院 肖文軍
總述：訴訟制度與訴訟法的改革（三個(gè)審判關(guān)系主體的改革）。
一、 明確法官概念及職權(quán)，實(shí)現(xiàn)法官精英化，樹(shù)立法官權(quán)威。
二、 明確檢察官的地位。
三、 改革訴訟代理制度，加強(qiáng)律師調(diào)查取證權(quán)。
進(jìn)入九十年代后，我國(guó)逐步形成了以大陸法系為基礎(chǔ)，以英美法系當(dāng)事人主義訴訟制度為框架的法律體系。由于兩種不同法系間在許多方面都存在沖突，決定了我國(guó)訴訟制度改革是復(fù)雜的過(guò)程。但不管怎樣我國(guó)這種結(jié)構(gòu)的訴訟制度經(jīng)過(guò)九十年代后已經(jīng)初步建成。
但這種訴訟制度還有許多方面需要進(jìn)一步完善和改革。如證據(jù)制度、庭審規(guī)則、強(qiáng)化合議庭及獨(dú)任法官的職能、法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)的調(diào)整等等方面的改革。以上提及的方面多有論述，本文所涉及的訴訟制度改革與訴訟法的完善著重于審判關(guān)系的三個(gè)主體：法官、檢察官、訴訟代理人（律師）的改革與完善。我國(guó)的訴訟制度和訴訟法如能解決好審判關(guān)系的這三個(gè)主體所存在的問(wèn)題，將能夠得到進(jìn)一步的完善，甚至可以解決我國(guó)在訴訟制度改革中所遇到的其他問(wèn)題。
一、明確法官概念及職權(quán)，實(shí)現(xiàn)法官精英化，樹(shù)立法官權(quán)威。
法官是審判關(guān)系中最為重要的主體，法官的改革涉及到訴訟制度的方方面面，法官的改革也必然是訴訟制度改革的重中之重。
（一）、明確法官的概念和職權(quán)。
訴訟制度改革與訴訟法的完善首先是圍繞法官開(kāi)始的，因此明確法官的概念就顯得極為重要。《牛津高階英漢雙解詞典》將Judge（法官）定義為： public officer with authority to decide cases in a lawcourt（有權(quán)在法庭裁決訴訟案的公共官員）。這種解釋清楚的表明法官應(yīng)當(dāng)在法庭上行使審判權(quán)的這一特征。我國(guó)《法官法》將法官的定義為：法官是依法行使國(guó)家審判權(quán)的審判人員。這一概念過(guò)于含糊�！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》和《精編法學(xué)詞典》都將法官的定義：法官是法院中審判人員的通稱(chēng)。這種法官定義很不完善，沒(méi)有將法官必須在法庭行使審判權(quán)本質(zhì)特征表述出，但這一解釋恰恰是對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段法官最正確的解釋。我國(guó)現(xiàn)在的訴訟制度改革中碰到的許多難點(diǎn)就是因?yàn)榉ü龠@個(gè)審判關(guān)系最為重要主體的概念不清造成，就《法官法》而言區(qū)分法官與法院系統(tǒng)工作人員并不難，但現(xiàn)實(shí)中卻很難區(qū)分，辦公室、監(jiān)察室、檔案室、調(diào)研室等等工作人員不主庭，不行使審判權(quán)都被稱(chēng)為法官，具體表現(xiàn)在法院的工作人員多而辦案法官少。法院的改革一方面面臨著法官隊(duì)伍龐大，積重難返的局面；另一方面面臨著辦案法官太少，法官隊(duì)伍難以充實(shí)的尷尬的局面。法官概念不清，法官改革自然會(huì)陷入困境。
另一方面，我國(guó)現(xiàn)階段法官職責(zé)不明確。法院和法官的一些權(quán)力沒(méi)有得到限制，如法官的調(diào)查取證權(quán)沒(méi)有得到限制。一些學(xué)者認(rèn)為如果法官?zèng)]有庭外調(diào)查權(quán)或主動(dòng)調(diào)查權(quán)，就不能保證辦案的質(zhì)量、查清案件的事實(shí)，這種想法很奇怪，他的前提是建立在對(duì)檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)、當(dāng)事人調(diào)查取證的否定的基礎(chǔ)上的，實(shí)際上在刑訴訟中檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)行使了國(guó)家偵查權(quán)，沒(méi)有理由認(rèn)為他們的證據(jù)不會(huì)比法官調(diào)查取證的更完善，因保留了這一權(quán)利，造成在民事審判中法官因取證不到或認(rèn)為沒(méi)有必要取證而被當(dāng)事人認(rèn)為法官辦案不公。法官走出法庭調(diào)查取證如何保證自己不會(huì)先入為主和如何保證自己居中認(rèn)證。事實(shí)上在三大審判中法官參與調(diào)查取證都將打破訴訟的“等腰三角形”結(jié)構(gòu)平衡，法官調(diào)查取證是對(duì)當(dāng)事人主義訴訟制度的否定，法官走出法庭調(diào)取的證據(jù)如何能保證自己不會(huì)先入為主和如何能保證自己居中認(rèn)證。因此沒(méi)有必要讓沒(méi)有偵查權(quán)的法官在庭外調(diào)取證據(jù)。當(dāng)然為保障法官不走出法庭，還須要進(jìn)一步完善我國(guó)訴訟代理制度，確保當(dāng)事人各方都能收集到各種證據(jù)（本文第三部分將此進(jìn)行闡述）。再如，由法院直接受理刑事自訴案。自訴案件的審理難易程度撇開(kāi)不管（一些學(xué)者認(rèn)為此類(lèi)案件簡(jiǎn)單，無(wú)須偵查，大都適用簡(jiǎn)易程序，但實(shí)際此類(lèi)案件是刑事審判中的難點(diǎn)），自訴案件的受案審查是實(shí)體性審查，是以被告人經(jīng)審查構(gòu)成了犯罪為立案條件的。這不僅與當(dāng)事人主義訴訟制度的起訴狀一本主義發(fā)生了沖突，也是對(duì)我國(guó)９６年刑法確立無(wú)罪推定的否定。從以上兩點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)排除法院直接受理自訴案件，更不要說(shuō)此類(lèi)案件，被告人多作無(wú)罪辯護(hù)，依據(jù)我國(guó)刑訴法的規(guī)定沒(méi)有適用簡(jiǎn)易程序的可能。這里需要特別指出我國(guó)刑訴法第１７３條第（３）項(xiàng)（自訴案）中竟賦予法官弱化的監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)的范圍對(duì)象竟是公檢機(jī)關(guān)，顯然該條款有違憲的嫌疑。
我們要明確法官的改革不在于給法官增加職責(zé)，而在于明確法官的職責(zé)。法官的職責(zé)不明確，保留了些非法官職責(zé)的職責(zé)，而這種職責(zé)不能促進(jìn)法官辦案的公正與效率的作用，反而成為束縛法官的枷鎖。從現(xiàn)實(shí)意義上說(shuō)，限制法官的職責(zé)更有利于促進(jìn)司法公下和提高司法效率，也更有利于法官的權(quán)威樹(shù)立。
（二）、實(shí)現(xiàn)法官精英化。就我國(guó)現(xiàn)有從事法律工作的人員結(jié)構(gòu)來(lái)看，實(shí)現(xiàn)法官精英化在現(xiàn)行法官體制下這將是一個(gè)漫長(zhǎng)的問(wèn)題。在我國(guó)法官究竟是多了還是太少，這是一個(gè)很難回答的問(wèn)題，從我身邊說(shuō)起，全院四十多名法官，辦案法官只有十三名（刑、民1、民2、行、法庭）。這中多少能讓人看到法官精英化的希望。但法官精英化不僅僅在于法官隊(duì)伍（我國(guó)已對(duì)法官隊(duì)伍精英化問(wèn)題開(kāi)始重視，故本文不在涉及），更在于我國(guó)的法律體系的確認(rèn)，如檢察機(jī)關(guān)對(duì)法官的監(jiān)督具體到個(gè)案的審理過(guò)程，甚至到與法官在某一個(gè)案對(duì)法律理解問(wèn)題上行使監(jiān)督權(quán)，在我國(guó)沒(méi)有哪一機(jī)構(gòu)象法院一樣如此受約束；其次在我國(guó)司法最終裁量權(quán)并沒(méi)有得到真正實(shí)現(xiàn)，如法官無(wú)權(quán)對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，而在《行政復(fù)議法》卻賦予了上級(jí)行政機(jī)關(guān)的審查權(quán)，作為糾紛的最終裁量的法院卻沒(méi)有一級(jí)有此權(quán)限，這不能說(shuō)是立法的遺憾，更為遺憾這都是建立在法官整體素質(zhì)不高的懷疑基礎(chǔ)上的，也使得法官不得拒絕裁判成為純法學(xué)理論。我們?cè)谥贫坎糠蓵r(shí)，對(duì)行為人都是采取了“合理人”、“良家父”的標(biāo)準(zhǔn)。但我國(guó)在制定法律中關(guān)于法官的部分卻采取了懷疑、否定的標(biāo)準(zhǔn)，而沒(méi)有采取法官就是社會(huì)精英他的素質(zhì)要高于一般行為人的標(biāo)準(zhǔn)。我們不反對(duì)權(quán)利的限制和監(jiān)督，但要建立在高標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，而不是建立在懷疑、否定的基礎(chǔ)上的。如我國(guó)法律本身不能確認(rèn)法官就是精英的話(huà)，那在這里談法官精英化已無(wú)意義。梁慧星教授在一次授課后講，沒(méi)想到法官的素質(zhì)要比想象的高出很多。梁教授在此前的想象，可能是我國(guó)立法者的想象，我們不否認(rèn)我國(guó)法官隊(duì)伍整體素質(zhì)不高的事實(shí)，但作為法律卻應(yīng)當(dāng)確立法官精英化的精神和原則，先有法官精英化的立法，而后有精英化的法官。
（三）、樹(shù)立法官權(quán)威。一國(guó)法官的權(quán)威決定了該國(guó)法治的程度，法官的權(quán)威就是法律的權(quán)威。法官的權(quán)威不是來(lái)自于法官的權(quán)力，而是來(lái)自于法官公正。在我國(guó)至今法官權(quán)威還沒(méi)有在公眾心中樹(shù)立起來(lái)。究其原因有：一、法院和法官?zèng)]有完全從行政機(jī)關(guān)脫離開(kāi)，一府兩院是一府下的兩院，法官與公務(wù)員并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)上的區(qū)分，這就是為什么法官辦案過(guò)程中行政干擾多，這就是為什么我國(guó)行政訴訟會(huì)陷入困境的最主要的原因。在這種體系下要樹(shù)立法官權(quán)威是沒(méi)有任何可能的。正如美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家費(fèi)里德里希.李斯特所說(shuō)：“國(guó)家公職人員，他們的職務(wù)行為本身就是公眾批評(píng)的目標(biāo)，他們多少又處在上司的影響之下，因此又怎能指望他們?cè)趥�(gè)別人與當(dāng)權(quán)者的抗?fàn)幹凶龀龉牟脹Q呢？”（摘自《世界著名法庭論辨演說(shuō)精粹》第97頁(yè)）百姓即使勝了一場(chǎng)行政官司卻再?zèng)]有勇氣去打第二場(chǎng)行政官司。二、法官在辦案過(guò)程中沒(méi)有樹(shù)立“法律至上”的思想。在過(guò)去幾年中，我們的法官在自我評(píng)析時(shí)，對(duì)自己在辦案中就案辦案，考慮社會(huì)效果少進(jìn)行了批判，這實(shí)際上就是沒(méi)有樹(shù)立“法律至上”的表現(xiàn)，直到現(xiàn)在報(bào)刊仍不乏這種論調(diào)，令人對(duì)法律界非常擔(dān)憂(yōu)。就案辦案有何錯(cuò)，辦案法官辦案應(yīng)以有效的證據(jù)事實(shí)為依據(jù)，以法律為案件裁決的準(zhǔn)繩，不應(yīng)兼顧考慮辦案的社會(huì)效果，否則必然會(huì)以犧牲法官的公正和正義為代價(jià)，且法律本身在制訂時(shí)就已經(jīng)將社會(huì)效果這一因素考慮進(jìn)去了，不必法官在具體案件在另行考慮了，如要考慮的話(huà)，我想這部法律有問(wèn)題，但即便是這樣法官也必須絕對(duì)服從法律，但不是政策，如果法官在考慮社會(huì)效果，那他已或多或少的放棄了公正。當(dāng)法官能超越外界的種種因素，自由的適用法律，誰(shuí)還會(huì)懷疑法官在適用法律是否實(shí)現(xiàn)了公正。法官的權(quán)威自然能得到樹(shù)立。
二、明確檢察官的地位。
在我國(guó)檢察官在刑事訴訟的地位是雙重的，一是支持公訴，二肩負(fù)著監(jiān)督人民法院審判活動(dòng)是否合法。檢察官這種雙重地位制度幾乎使我國(guó)的訴訟制度改革毀于一旦，與我國(guó)在控辯式基礎(chǔ)之上訴訟體系發(fā)生了強(qiáng)烈的沖突。因?yàn)闄z察官在訴訟過(guò)程既行使公訴權(quán)，又行使監(jiān)督權(quán)（甚至一些學(xué)者認(rèn)為檢察官在訴訟中更主要的是行使監(jiān)督權(quán)）。顯然檢察官在訴訟中如何行使他的權(quán)力是一個(gè)矛盾的問(wèn)題，但這個(gè)矛盾最終卻落在法官身上。一、這個(gè)矛盾是建立在法官在訴訟中必須有大量的各種因素的不公正而不是少量的懷疑的基礎(chǔ)上的，也是建立在對(duì)法官整體素質(zhì)的否定的基礎(chǔ)上的，否則檢察官在訴訟中更主要是行使監(jiān)督權(quán)就變得毫無(wú)意義，當(dāng)然的還有一個(gè)推斷就是檢察官的素質(zhì)要高于法官。二、檢察官起訴的被告人，法官必須認(rèn)定有罪，法官必須做有罪推定，即所謂“被告人進(jìn)門(mén)三分罪”，這點(diǎn)已被現(xiàn)實(shí)的審判實(shí)踐所證實(shí)——我國(guó)法院無(wú)罪判決占公訴案件的比例和（一些基層法院通行做法）無(wú)罪判決必須經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)研究就是很好的說(shuō)明。三、當(dāng)充任公訴人的檢察官以法律監(jiān)督者身份出庭，必將弱化自己作為控訴方所承擔(dān)的支持公訴職能，我們?nèi)绾文鼙ＷC檢察官的意識(shí)不會(huì)約束或影響到法官的裁判。當(dāng)檢察官的意識(shí)約束或影響到法官的裁判，并要求按他的意識(shí)給被告人公正的裁判，對(duì)已被告人而言已無(wú)公正可言，也正因如此我們一些法官熱衷于法庭上調(diào)查犯罪、證明犯罪，甚至到法庭外去查證案件。這就使得控辯式訴訟兩點(diǎn)最基本的要求：控辯雙方均衡對(duì)抗、法官均衡裁判變得毫無(wú)意義。綜上三點(diǎn)理由，我們必須重新明確檢察官的地位，檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家法定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察官在刑事訴訟的審判關(guān)系中監(jiān)督權(quán)僅僅與公民的監(jiān)督權(quán)對(duì)等（如抗訴與之對(duì)應(yīng)的上訴），僅是審判關(guān)系的一方主體，行使公訴權(quán)，即實(shí)現(xiàn)監(jiān)督權(quán)與公訴權(quán)（公訴權(quán)中保留抗訴權(quán)）相分離。這一點(diǎn)也并未與我國(guó)憲法第一百二十九條相悖。
三、改革訴訟代理制度，提高律師調(diào)查取證權(quán)。
（一）、我國(guó)的現(xiàn)階段訴訟代理制度可用一個(gè)字來(lái)形容，“亂”，怎么亂都可以說(shuō)。這其中原因在于我國(guó)三大訴訟法，我國(guó)三大訴訟法都沒(méi)有排斥非律師進(jìn)入訴訟，造成大量所謂法律工作者成為專(zhuān)業(yè)訴訟代理人。這些“專(zhuān)業(yè)訴訟代理人”不需要專(zhuān)業(yè)的法律知識(shí)，不需要納稅，不受任何組織、任何職業(yè)道德的約束向公眾提供法律和非法律方面的服務(wù)，一旦敗訴，他便可以找出如司法腐敗、法官素質(zhì)過(guò)低等理由來(lái)解釋。這些人不僅不會(huì)促進(jìn)我國(guó)訴訟制度改革，相反在很大程度上影響了法官權(quán)威的樹(shù)立。很難想象在這種訴訟代理制度體系下，我們的訴訟制度能夠得到完善。我國(guó)應(yīng)參照國(guó)外的立法，只允許律師從事訴訟代理業(yè)務(wù)，沒(méi)有取律師執(zhí)業(yè)證的人員一律不得以訴訟代理人的身份進(jìn)入庭審。有些人認(rèn)為我國(guó)尚不具備僅由律師從事訴訟代理的條件，但這不應(yīng)成為不具備法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)的人從事訴訟代理的理由。訴訟代理制度的改革可以從各方各面上促進(jìn)訴訟制度改革，即是改革我們必須有所取舍，對(duì)于訴訟代理制度的改革“一萬(wàn)年太久，只爭(zhēng)朝夕。”
（二）、提高律師的調(diào)查取證權(quán)。
提高律師的調(diào)查取證權(quán)，這點(diǎn)非常重要的，它決定了我國(guó)當(dāng)事人主義訴訟制度是否能夠得到真正的實(shí)現(xiàn)，它決定了在庭審中是否真正的實(shí)現(xiàn)了控辯式訴訟。但在我國(guó)律師現(xiàn)在所處的位置是十分尷尬，主要表現(xiàn)在刑訴中，我國(guó)刑訴中僅僅規(guī)定了律師可以收集與本案有關(guān)的材料，律師收集的僅是材料而不證據(jù)，并未明確律師有調(diào)查取證權(quán)，法律這所以這樣規(guī)定，大概是立法者認(rèn)為一但賦予律師的調(diào)查取證權(quán)就等于賦予了律師的偵查權(quán)，當(dāng)然賦予了律師的偵查權(quán)是違憲的，但調(diào)查取證權(quán)不等于偵查權(quán)。如果將偵查要等同于調(diào)查取證權(quán)，那法院就可以永遠(yuǎn)不必受理自訴案件了，自訴人及其訴訟代理人向法院起訴的只有材料而沒(méi)有證據(jù)。不僅是自訴案伯需要確立律師的調(diào)查取證權(quán)。我認(rèn)為這里的調(diào)查取證權(quán)應(yīng)包含有律師有權(quán)知道案件所有在庭審中應(yīng)當(dāng)出示的證據(jù)材料。換句話(huà)說(shuō)，在我國(guó)應(yīng)建立證據(jù)先泄制度（discovery of prosecution’s evidence）。而且，建立證據(jù)先泄制度可以保證控辯雙方的平衡，可以保證庭審中舉證與辯護(hù)活動(dòng)順利進(jìn)行，可以有效的提高司法效率。
主要參考書(shū)目：
１、 陳光中（主編）：《刑事訴訟（修正）實(shí)務(wù)全書(shū)》，中國(guó)檢察出版社，１９９６年９月二版。
２、 王發(fā)榮、錢(qián)應(yīng)學(xué)、朱應(yīng)有、劉莉、王生今、劉開(kāi)玉、張繼紅等主編：《中國(guó)民事審判學(xué)》，法律出版社出版，１９９３年８月一版。
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