[ 韓召峰 ]——(2010-11-6) / 已閱7117次
概論民法的淵源
韓召峰
民法的淵源的是指民事法律規(guī)范借以表現(xiàn)的形式，它主要是表現(xiàn)在各國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)其權(quán)限范圍所制訂的各種規(guī)范性文件之中。
一、憲法
憲法是國(guó)家的根本法，由全國(guó)代表大會(huì)制定，并具有最高的法律效力。憲法中關(guān)于社會(huì)主義建設(shè)的方針和路線的規(guī)定、關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有制和所有權(quán)的規(guī)定、關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定等，都是調(diào)整民事關(guān)系的重要法律規(guī)范，也是《民法通則》和各種單行民事法規(guī)必須遵循的法律依據(jù)。近年來(lái)，我國(guó)一些地方的法院在民事和經(jīng)濟(jì)審判中，在缺乏實(shí)體法依據(jù)時(shí)，曾援引憲法為依據(jù)，表明憲法具有可司法性。
二、民事法律
民事法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定和八面威風(fēng)的民事立法文件，是我國(guó)民法的主要表現(xiàn)形式。其中，《民法通則》在民事法律中具有特別重要的意義，它是我國(guó)基本的民事法律，其僅次于憲法。在合同法方面，我國(guó)已于1999年3月15日由九屆人大二次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)合同法》，并于1999年10月1日生效。在特權(quán)法方面，我國(guó)已制定了土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、擔(dān)保法等法律。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方面，我國(guó)已頒布了專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法。在親屬法方面，我國(guó)有婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法。在商法方面，我國(guó)已制定了公司法、保險(xiǎn)法、海商法、票據(jù)法、證券法等法律�？梢�(jiàn)，我國(guó)民事立法的基本規(guī)則已經(jīng)建立，但仍然需要制定一部民法典予以完善。
三、國(guó)務(wù)院發(fā)布所事法規(guī)、決議和命令
國(guó)務(wù)院是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)，它可以根據(jù)憲法、法律和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的受權(quán)，制定、批準(zhǔn)和發(fā)布法規(guī)、決議和命令，其中有關(guān)民事部分的法規(guī)、決議和命令，是民法的重要表現(xiàn)形式，其效力僅次于憲法和民事法律。
四、最高人民法院的指導(dǎo)性文件
最高人民法院是我國(guó)的最高審判機(jī)關(guān)，依法享有監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和各專門人民法院審判工作的職權(quán)。為了在審判工作中正確貫徹執(zhí)行法律，它可以在總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上發(fā)布司法解釋性文件，包括發(fā)布在審判工作中適用某個(gè)法律的具體意見(jiàn)（如頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》，以及對(duì)具體案件如何適用法律作出批復(fù)。
五、國(guó)務(wù)院各部委依據(jù)法律、行政法規(guī)所規(guī)范性文件
上述規(guī)范性文件又稱為行政規(guī)章，規(guī)章并不屬于立法，但在司法審判活動(dòng)中，行政規(guī)章應(yīng)當(dāng)作為裁判的重要參考。
六、地方性法規(guī)
地方各級(jí)人民代表大會(huì)、地方各級(jí)人民政府、民族纂驅(qū)的自治機(jī)關(guān)在憲法、法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)所制定、發(fā)布的決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例中有關(guān)民事的法律規(guī)范。盡管地方立法必須依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)而制定，在效力范圍上具有從屬性，且在適用范圍上具有地域局限性，但地方性法規(guī)也是地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)依據(jù)垢受權(quán)而制定的法規(guī)，同樣具有洪都拉斯的效力，屬于洪都拉斯重要淵源。
七、國(guó)家認(rèn)可的民事習(xí)慣
在我國(guó)，作為民淵源是受限的，只有經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣，才具有所法淵源的意義。我國(guó)是幅遼闊的多民族國(guó)家，在少數(shù)民族聚居在地區(qū)習(xí)慣在民法淵源中具有一定的意義。如1951年最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財(cái)產(chǎn)問(wèn)題的批復(fù)中指出：“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。”
最后需要討論建立判例法的問(wèn)題。我國(guó)傳統(tǒng)上屬于大陸法系，不承認(rèn)判例法的地位。我們認(rèn)為，我國(guó)雖為成文法國(guó)家，但建立判例制度不僅將我國(guó)歷史上重視判例制度的必要性具體表現(xiàn)為：第一，判例法與成文法各具特點(diǎn)，很難說(shuō)誰(shuí)優(yōu)誰(shuí)劣。最佳辦法是將兩者融為一體，相互取長(zhǎng)補(bǔ)短。正是由于這一原因，至本柅以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，兩大法系在法律形式方面相互接近和融洽，出現(xiàn)了一種“趨同現(xiàn)象�！钡诙瑥奈覈�(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，建立判例制度有法官在裁判中正確適用法律。判例本身是正確適用法律、解釋法律的樣板，因此遵循先例，實(shí)際上為法官正確管用法律提供了指導(dǎo)。第三，有限制法官的自由裁量權(quán)。由于目前昗法規(guī)定較為原則、抽象，特別是由于立法沿不完善，因此給法官的自由裁量留下了很大的空間，這就需要通過(guò)判例對(duì)此種自由裁量權(quán)作出知覺(jué)的限制，了防止自由裁量權(quán)被覽勝。因?yàn)榘凑兆裱壤囊髮?duì)于相同或相似的情況，必須適用相同的規(guī)則，判決的結(jié)果應(yīng)當(dāng)大體保持一致。法官不可隨意地行使自由裁量權(quán)，而應(yīng)受對(duì)法律的適宜筆準(zhǔn)確的裁判示范作用的先例的拘束。保障判決的大體一致性，也可以充分實(shí)現(xiàn)法的安全價(jià)值。第四，有利于盡快提高法官裁判質(zhì)量。為保障司法公正、提高裁判質(zhì)量，必須要通過(guò)建立判例制度，為法官制作判決書(shū)提供良好的樣板。每一個(gè)待命都是在事實(shí)的認(rèn)定和說(shuō)理方面的標(biāo)本，法官必須要按照先例來(lái)制作判決書(shū)，既要講楚事實(shí)，又要講楚道理，做到嚴(yán)格執(zhí)法、以理服人、公正裁判。
北安市人民法院 韓召峰
