[ 張旭科 ]——(2002-10-30) / 已閱15484次
體育行業(yè)規(guī)則與刑法的沖突
張旭科 劉剛
（中國(guó)礦業(yè)大學(xué)法學(xué)系 江蘇徐州 221008）
[主要內(nèi)容]：鑒于對(duì)體育行業(yè)法律規(guī)制的必要性和現(xiàn)實(shí)性，筆者對(duì)體育行業(yè)規(guī)則與刑法的沖突做了粗淺的研究：認(rèn)為行業(yè)規(guī)則沒有對(duì)抗法律的效力，同時(shí)那些代表了人類正義與理性的部分要及時(shí)的轉(zhuǎn)化為法律，避免人類理性與法律的沖突。就我國(guó)來說，這種沖突主要在于競(jìng)技活動(dòng)中的對(duì)抗性傷害與故意傷害罪的沖突以及體育行業(yè)內(nèi)部處罰與刑法有關(guān)規(guī)定的沖突。
[關(guān) 鍵 詞[：法律的效力 業(yè)務(wù)正當(dāng)行為 阻卻違法事由 社會(huì)相當(dāng)性
引 言
2002年10月，中國(guó)足協(xié)對(duì)2001年甲B五家足球俱樂部進(jìn)行了處罰，籍此為導(dǎo)火線，掀起了揭發(fā)黑哨的風(fēng)暴，同時(shí)，對(duì)于司法介入引起了社會(huì)各界的激烈討論。體育行業(yè)規(guī)則與法律的沖突成為一個(gè)焦點(diǎn)問題。然而，無(wú)論是閻掌門的拍胸保證還是有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)別指示，都沒有抵擋的住司法的最終介入。在中國(guó)以法治國(guó)的社會(huì)大氣候中，這也是必然的可以說中國(guó)體育界的腐敗問題已經(jīng)嚴(yán)重的阻礙了中國(guó)體育事業(yè)的發(fā)展。這些現(xiàn)象已經(jīng)嚴(yán)重的破壞了社會(huì)公平和文明，可以說無(wú)法用道德，用一般的社會(huì)規(guī)范去調(diào)整和制約了，法律尤其是刑法理所當(dāng)然的應(yīng)加以規(guī)范和調(diào)整，法律工作者也絕不能袖手旁觀！為此，筆者就體育行業(yè)規(guī)則與刑法的沖突做以論述
一 刑法的效力和地位高于體育行業(yè)規(guī)則
刑法是由全國(guó)人大制定和通過的基本法律，其效力僅次于憲法。刑法的效力范圍包括空間效力和時(shí)間效力。我國(guó)對(duì)刑法有關(guān)空間效力的規(guī)定，采取以屬地原則為基礎(chǔ)，兼采其他原則的方法�！凹捶彩窃诒緡�(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，不論本國(guó)人還是外國(guó)人，都適用本國(guó)刑法”[1]由此看見，不論何種領(lǐng)域，哪個(gè)地區(qū)，只要是在中華人民共和國(guó)觸犯了刑法，就要受到刑法的懲罰。體育行業(yè)競(jìng)賽當(dāng)然也不例外。體育行業(yè)規(guī)則是在體育競(jìng)技活動(dòng)中形成的由各體育協(xié)會(huì)共同約定的行為準(zhǔn)則。它不能成為法律制度的組成部分，而是處于自然狀態(tài)的體育競(jìng)技行為準(zhǔn)則。關(guān)于制定法和自然法的效力，可以所自從法律產(chǎn)生的那一剎那便開始了爭(zhēng)論。古羅馬政治家和思想家西塞羅全面的論述了自然法，他認(rèn)為自然法是普遍存在的一種至高無(wú)上的法則，它是一種真正的法律，代表著人類正確的理性，因此。它是永恒不變的。人類的法律應(yīng)該符合這種代表人類真正理性的永恒不變的自然法。[2]
然而，自然法不論是怎樣符合人類理性都是難以與近代民主政治體制相結(jié)合的，因?yàn)橐苑ㄖ螢槟繕?biāo)的來確定國(guó)家法律秩序必須要樹立一種權(quán)威。而自然法不是法律制度的組成部分。如果自然法不能成為制度體系中可以操作的規(guī)則，那么它檢驗(yàn)制定法就缺乏可資參照的規(guī)范解決這一問題的唯一途徑就是實(shí)現(xiàn)自然法的轉(zhuǎn)換，同過轉(zhuǎn)換將自然法中的正義和理性轉(zhuǎn)化為國(guó)家機(jī)關(guān)的法律規(guī)則，并將這種法律規(guī)則推到根本法的地位。也就是說體育行業(yè)規(guī)則中代表人類正義與理性的東西應(yīng)及時(shí)的轉(zhuǎn)化為正式的可操作的法律制度。[3]
2001年末，體育界的各種丑聞終于被抖出來了 ，嚴(yán)峻的形式使得司法介入擺上了議程，雖然最終司法介入成為了現(xiàn)實(shí)。但是關(guān)于這一問題的爭(zhēng)論仍然在繼續(xù)。普遍認(rèn)為刑事司法介入尚存在爭(zhēng)議之處。筆者認(rèn)為刑事司法介入主要面臨三個(gè)方面的困難。
（一）體育市場(chǎng)參與者的身份是否符合犯罪主體。
（二）體育規(guī)則容忍甚至贊許了許多在社會(huì)生活中屬于違法的行為。
（三）我國(guó)刑法未對(duì)有關(guān)事項(xiàng)做出全面的規(guī)定。
在這種情況下，一方面要求體育規(guī)則正式立法，另一方面刑事立法要充分注意到這方面的規(guī)束。
二 體育行業(yè)規(guī)則與刑法的具體沖突
體育競(jìng)技事業(yè)由于其自身的特殊性，即競(jìng)技比賽的對(duì)抗性和競(jìng)技比賽規(guī)則的專業(yè)性，長(zhǎng)期以來，形成了獨(dú)立與法律的競(jìng)技規(guī)則和裁判規(guī)則，而我國(guó)無(wú)論是1979年刑法還是1997年刑法都沒有對(duì)競(jìng)技活動(dòng)中的特殊行為加以規(guī)定，對(duì)體育競(jìng)技活動(dòng)中的嚴(yán)重違規(guī)行為也沒有做出專門的懲罰性規(guī)定，不可避免的造成了二者之間的法律沖突。筆者認(rèn)為主要包括以下幾方面。
（一）競(jìng)技活動(dòng)中對(duì)抗性傷害與故意傷害罪
競(jìng)技體育分為技巧性比賽和對(duì)抗性比賽。不論是哪種體育項(xiàng)目都是向人類的生理極限挑戰(zhàn)，都帶有極大的風(fēng)險(xiǎn)性：技巧性比賽的風(fēng)險(xiǎn)主要是在于追求高，難，險(xiǎn)的優(yōu)美動(dòng)作的同時(shí)會(huì)出現(xiàn)人身意外；對(duì)抗性比賽的風(fēng)險(xiǎn)主要在于雙方的激烈對(duì)抗之中，因?yàn)樯眢w的猛烈撞擊，力量的激烈對(duì)抗，往往會(huì)使運(yùn)動(dòng)員受到傷害以至殘廢或死亡。
在這種競(jìng)技比賽中的傷害是為體育規(guī)則所允許的，如果是由于犯規(guī)所造成的，一般課以賽場(chǎng)犯規(guī)處罰，對(duì)于特別嚴(yán)重的犯規(guī)，也只是罰款，停止比賽，最嚴(yán)重也僅有終身禁賽的處罰。而保護(hù)公民的人身權(quán)利是刑法主要任務(wù)之一。所謂公民的人身權(quán)利是指人的生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)等。體育比賽中的犯規(guī)行為乃至某些正常行為明顯的威脅到了運(yùn)動(dòng)員的生命權(quán)和健康權(quán)，按照刑法的規(guī)定，其主要構(gòu)成了刑法上的故意傷害罪，過失致人重傷罪和過失致人殺人罪。以上三罪的客體是人的生命權(quán)和健康權(quán)。從客觀方面來講，故意傷害罪表現(xiàn)為非法損害他人身體健康的行為，體育比賽中的犯規(guī)雖然為體育競(jìng)技規(guī)則所允許，卻沒有為任何法律所允許，因此是違法行為。過失致人死亡和過失致人重傷則表現(xiàn)為行為人的作為或不作為直接造成了他人重傷或死亡。從犯罪主體來看，只要是年滿14周歲的人即可成為這三罪的主體。從主觀方面來看，故意傷害罪是明知自己的行為會(huì)造成他人身體傷害的結(jié)果，并且希望或放任傷害結(jié)果的發(fā)生。過失致人重傷罪和過失致人死亡罪表現(xiàn)為過于自信或疏忽大意。在對(duì)抗性競(jìng)技比賽中，如拳擊、足球比賽中運(yùn)動(dòng)員對(duì)自己的行為是否會(huì)個(gè)他人造成傷害是心知肚明的，而拳擊運(yùn)動(dòng)員更是希望給對(duì)方造成最大可能的傷害。因此，具備了犯罪的故意或過失。
根據(jù)我國(guó)的刑法理論，犯罪構(gòu)成要件具備，即可認(rèn)為構(gòu)成犯罪。但是體育競(jìng)技比賽中的這種人身傷害是發(fā)展體育比賽事業(yè)所必須承受的。如果對(duì)這些行為一概以犯罪或違法論處，將不利于提高體育水平，發(fā)展體育事業(yè)。
其實(shí)這一矛盾可以用“排除社會(huì)危害性的正當(dāng)行為”論 來解決�！八^排除社會(huì)危害性行為，是指外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不僅不具有社會(huì)危害性，而且對(duì)國(guó)家和人民有益的行為�！盵1]正當(dāng)行為是刑法領(lǐng)域中一個(gè)重要的問題，我國(guó)刑法理論一般將其稱為排除社會(huì)危害性行為，外國(guó)刑法中將其稱為阻卻違法事由或合法辯護(hù)事由。
此種規(guī)定可以說自古有之。古羅馬法《十二銅表法》規(guī)定：“如果夜間盜被殺，則殺死應(yīng)認(rèn)為是合法的。”[2]《周亂-秋官-朝士》稱：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無(wú)罪�！盵3]
關(guān)于排除社會(huì)危害性的行為的觀點(diǎn)有若干種，社會(huì)相當(dāng)性說是刑法理論中的通說。所謂社會(huì)相當(dāng)性，指在社會(huì)生活中，歷史所形成的社會(huì)倫理秩序所允許的行為。
該說從動(dòng)態(tài)的觀點(diǎn)出發(fā)，將違法與社會(huì)生活的關(guān)系加以考察，認(rèn)為違法的標(biāo)準(zhǔn)不是單純的看法益是否受到侵害，如果一切侵害社會(huì)法益的行為都要作為違法加以禁止，社會(huì)生活就停止不前了。為了使社會(huì)生活發(fā)揮正常的機(jī)能，對(duì)于那些從動(dòng)態(tài)、絕對(duì)的觀點(diǎn)來看是社會(huì)正常行為，即使從靜態(tài)、絕對(duì)的觀點(diǎn)來看是侵害了法益，也不能認(rèn)為是違法，只有超越了社會(huì)相當(dāng)性的行為才是違法的。[1]
由此，可以將體育競(jìng)技行為做為業(yè)務(wù)正當(dāng)行為，即根據(jù)行為人所從事的合法業(yè)務(wù)的要求所實(shí)施的行為。然而，我國(guó)的刑法沒有明確的規(guī)定正當(dāng)業(yè)務(wù)行為是排除社會(huì)危害性的正當(dāng)行為。而大多數(shù)大陸法系國(guó)家刑法典中都規(guī)定了業(yè)務(wù)正當(dāng)行為是法定的違法阻卻事由。在英美法系中，業(yè)務(wù)正當(dāng)行為也是合法辯護(hù)事由的一種。這很值得我們?nèi)ソ梃b。
（二）體育行業(yè)內(nèi)部處罰與徇私舞弊不移交刑事案件罪、妨害公務(wù)罪
對(duì)于體育競(jìng)技比賽中出現(xiàn)的違規(guī)、舞弊、及其他“黑哨”現(xiàn)象，按照體育行業(yè)常規(guī)，往往是課以禁賽及降級(jí)等處罰，而鮮有移交司法機(jī)關(guān)處理的。即使是中國(guó)足協(xié)的閻掌門也如莽漢般的拍胸保證：吹黑哨的裁判只要交出贓物并作出檢討即可免受司法部門的處罰了。例如，中國(guó)足協(xié)《章程》第87條規(guī)定“1、中國(guó)足球協(xié)會(huì)各會(huì)員協(xié)會(huì)，會(huì)員俱樂部及其成員，應(yīng)保證不得將他們與中國(guó)足球協(xié)會(huì)、其他會(huì)員協(xié)會(huì)、會(huì)員俱樂部及其成員的爭(zhēng)議提交法院，而只能向中國(guó)足球協(xié)會(huì)訴訟委員會(huì)提出申訴�！薄�2、訴訟委員會(huì)在《訴訟委員會(huì)工作條例》規(guī)定的范圍內(nèi)，做出的最終裁決，對(duì)各方均有約束力�！薄�3、訴訟委員會(huì)作出的工作范圍之外的裁決，可以向中國(guó)足球協(xié)會(huì)常務(wù)委員會(huì)申訴，常委會(huì)的裁決是最終裁決�！贝朔N規(guī)定，顯然是排除了司法的介入。
而根據(jù)新刑法的第402條的規(guī)定 ：“行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究形式責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑 �！备鶕�(jù)“兩高”發(fā)布的有關(guān)確定罪名的司法解釋，刑法發(fā)條確定的罪名為“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。本罪在主觀構(gòu)成上應(yīng)當(dāng)處于故意，并且具有“徇私”的動(dòng)機(jī)。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹彀讣䴓?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》規(guī)定：徇私是指“殉私情、私利”。體育行業(yè)中構(gòu)成了犯罪的行為而不需移交法院解決，從其本質(zhì)上來將，就是為體育內(nèi)部人員的私利而性私情，個(gè)別人以行政處罰代替刑事處罰就更是徇私的表現(xiàn)了。本罪的客觀構(gòu)成上需要具備三個(gè)要件：第一、實(shí)施了舞弊的行為。包括“隱瞞情況、偽造材料、能虛作假”。該移交司法部門的案件不移交，本質(zhì)上就是一種隱瞞情況的違法行為。第二、實(shí)施了不移交的違法執(zhí)法行為。第三、“不移交”的違法執(zhí)法行為所涉及的行為對(duì)象，必須是依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的案件。根據(jù)我國(guó)體育法的有關(guān)規(guī)定，體育行業(yè)管理部門屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)，其從業(yè)人員因而屬于行政執(zhí)法人員，可以構(gòu)成本罪的犯罪主體。而且其傳統(tǒng)做法，可以說正是觸犯了本罪。
妨害公務(wù)罪是指以暴力、威脅的方法，阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、人大代表、紅十字會(huì)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)或履行職責(zé)行為。在我國(guó)足球賽場(chǎng)上球員、教練、俱樂部工作人員動(dòng)輒辱罵、追打、威脅裁判的行為時(shí)有發(fā)生，且在國(guó)際足球賽場(chǎng)上都屢有發(fā)生，造成了極壞的影響。對(duì)于這些行為，過去只有罰款、停止比賽，最重的也僅有終生禁賽的處罰。但是沒有司法的介入，這些處罰并沒有起到杜絕這類現(xiàn)象發(fā)生的作用。基于裁判員是國(guó)家公務(wù)員的立論，其在比賽場(chǎng)上執(zhí)行裁判職責(zé)的行為，是受足協(xié)指派代表足協(xié)依法履行職責(zé)，理應(yīng)屬于公務(wù)行為。對(duì)以暴力，威脅的方法，阻礙其履行職責(zé)，且后果嚴(yán)重的行為，以妨礙公務(wù)罪論處，既是對(duì)公共秩序的維護(hù)，也是對(duì)裁判人員的保護(hù)。
以法治國(guó)，那么對(duì)任何一個(gè)領(lǐng)域都不能放松，法律該管的就要管,法制不完善的要盡早的完善，不能因?yàn)橐恍〈槿说睦娑韪袅朔ㄖ蔚倪M(jìn)程!對(duì)于體育這一行業(yè)，體育管理部門也不要認(rèn)為自己是唯一的管理者，以法治國(guó)的今天,對(duì)體育市場(chǎng)的管理，如同司法機(jī)關(guān)對(duì)計(jì)算機(jī)領(lǐng)域,期貨，證券市場(chǎng)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的介入和管理，不可能例外。
參考資料：
[1] 中國(guó)律師 2001年第2期 47-49頁(yè)
[2] 《正當(dāng)行為論》 王政勛著 法律出版社 2002年6月版
[1] 高銘喧《刑法學(xué)》北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 2001年版
[2] 《憲法至上-法治之本》朱福惡著，法律出版社 2002年5月版
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[1] 馬克昌《犯罪通論》武漢大學(xué)出版社 1991版
[2]《外國(guó)法制史參考資料》北京大學(xué)出版社1985年版
[3] 高銘喧《中國(guó)刑法詞典》學(xué)林出版社 1988版
[1] 高銘喧《中國(guó)刑法詞典》學(xué)林出版社 1988版
