[ 馬天升 ]——(2010-11-15) / 已閱20799次
論罪刑法定原則在我國刑法中的體現(xiàn)
馬天升
摘 要：罪刑法定原則，又稱為“罪刑法定主義”，其經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。我國修訂后的《刑法》第三條以其顯著的地位確立了罪刑法定原則，被認(rèn)為是我國刑事法制發(fā)展中的一個(gè)里程碑。有學(xué)者認(rèn)為，我國的罪刑法定原則不同于西方的罪刑法定原則，它包含了兩個(gè)層面的含義，即“積極的罪刑法定原則”和“消極的罪刑法定原則”，本文通過對(duì)罪刑法定原則的基本內(nèi)涵、在我國的立法進(jìn)程以及罪刑法定原則的機(jī)能等方面進(jìn)行分析，認(rèn)為我國的罪刑法定原則不應(yīng)該是具有中國特色的“兩點(diǎn)論”。“有利于被告人”是罪刑法定原則的基本精神所在，它集中體現(xiàn)在罪刑法定的派生原則之中。
關(guān)鍵詞：罪刑法定 “兩點(diǎn)論” 有利于被告人
引言
罪刑法定原則，又稱為“罪刑法定主義”，其經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。它是西方資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期反對(duì)封建司法制度非法專橫的產(chǎn)物，是對(duì)等級(jí)特權(quán)社會(huì)罪刑擅斷主義的徹底否定。從其產(chǎn)生至今二百多年的歷程中，不僅沒有消亡之勢(shì)，反而越來越為不同國家、不同社會(huì)制度、不同民族的人民所廣泛接受，顯現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力和科學(xué)性。如今，該原則已經(jīng)成為“法治社會(huì)刑法區(qū)別于專制社會(huì)刑法的分水嶺”[ 劉憲權(quán)、楊興培 著：《刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社2007年4月第1版，第26頁。]。
一、罪刑法定原則具有“中國特色”？
我國《刑法》第三條明確規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定以其顯著的地位確立了罪刑法定原則，為我國刑法及刑事法治建設(shè)奠定了良好的基礎(chǔ)，被認(rèn)為是我國刑事法制發(fā)展中的一個(gè)里程碑。它標(biāo)志著“我國刑法根基的確立”[ 武玉紅：《試論罪刑法定原則的“中國特色”》，載《政治與法律》，2002年第2期。]，體現(xiàn)了我國民主與法治的不斷完善，較好地完成了我國刑事立法與世界刑事立法基本發(fā)展趨勢(shì)的銜接。
然而，目前對(duì)于這一規(guī)定的理解，理論界存在不同的觀點(diǎn)，其中尤以“兩點(diǎn)論”盛行。該觀點(diǎn)認(rèn)為：對(duì)于我國罪刑法定原則的理解應(yīng)該分為兩個(gè)層面，第一層面是“積極的罪刑法定原則”，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，它是從擴(kuò)張刑罰權(quán)的方面要求，要積極地運(yùn)用刑罰，懲罰犯罪、保護(hù)社會(huì)�！斑@樣一種表述,在大多數(shù)國家的刑法中是看不到的,顯示了中國刑法在罪刑法定原則表達(dá)上的中國特色。”[ 轉(zhuǎn)引自武玉紅：《試論罪刑法定原則的“中國特色”》，載《政治與法律》，2002年第2期。]第二層面是“消極的罪刑法定原則”，即“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，這與罪行法定原則的經(jīng)典表述一致，表達(dá)了刑法限制國家刑罰權(quán)，保障人權(quán)的功能。按照這一觀點(diǎn)，我國的罪刑法定原則，首先是“要定罪，要處罰”，其次才是“不定罪，不處罰”。筆者認(rèn)為，對(duì)于我國罪刑法定原則的“兩點(diǎn)論”觀點(diǎn)有待商榷：
�。ㄒ唬皟牲c(diǎn)論”背離了罪刑法定的基本內(nèi)涵
罪刑法定原則從誕生的那一天起，就是為了限制國家刑罰權(quán)的濫用，實(shí)現(xiàn)刑法正義，保障公民自由的。根據(jù)理論上的通說，罪刑法定原則最初體現(xiàn)在英國1215年由英王約翰簽署的大憲章中。該憲章第三十九條規(guī)定：“不經(jīng)適合其身份的合法審判和國家法律，任何人不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)或不得被驅(qū)逐、施暴和被剝奪法律保護(hù)。”從實(shí)質(zhì)上說，它僅僅是維護(hù)封建制度的產(chǎn)物，并不是現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則，但它無疑開創(chuàng)了限制王權(quán)和保障人權(quán)方面的先河。其后，英國通過的1628年《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗贰?688年《權(quán)利法案》、1679年《人身保護(hù)法》都從不同角度使罪刑法定思想得到了鞏固。隨著英國殖民主義的發(fā)展和擴(kuò)張，罪刑法定原則被帶到了美洲大陸，并在1776年的《權(quán)利宣言》以及1787年的《美利堅(jiān)合眾國憲法》中得到體現(xiàn)。法國大革命爆發(fā)后，法國人更是在著名的《人權(quán)宣言》中對(duì)其做了明確的規(guī)定——“在絕對(duì)必要的刑罰之外不能制定法律，不依據(jù)犯罪行為前制定且頒布并實(shí)施的法律，不得處罰任何人�！痹凇度藱�(quán)宣言》的指引下，1810年法國刑法典第4條明確規(guī)定：“沒有在犯罪行為時(shí)已明文規(guī)定刑罰的法律，對(duì)任何人不得處以違警罪、輕罪或重罪�！边@條規(guī)定，被認(rèn)為是罪刑法定原則最直接的刑法淵源，給歐洲各國乃至全世界的刑事立法和司法制度帶來了深遠(yuǎn)影響。
另外，一般認(rèn)為，資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家盧梭等人提出的“天賦人權(quán)”、“社會(huì)契約論”和“三權(quán)分立和制衡”等學(xué)說是罪刑法定原則的思想淵源之一。而這些學(xué)說觀點(diǎn)反映在刑事法方面，則表現(xiàn)為針對(duì)封建社會(huì)的罪行擅斷，提出罪刑法定原則，“通過嚴(yán)格限制國家刑罰權(quán)的無端發(fā)動(dòng)來實(shí)現(xiàn)對(duì)國民權(quán)利與自由的保障”。[ 付立慶：《善待罪刑法定———以我國刑法第三條之檢討為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第3期。]眾所周知，國家的權(quán)力具有天然的擴(kuò)張性，刑罰權(quán)亦是如此，因此就必須對(duì)國家刑罰權(quán)進(jìn)行限制，要求司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照實(shí)現(xiàn)制定并實(shí)施的法律的明文規(guī)定定罪處罰，不能超越法律規(guī)定，更不能在沒有法律規(guī)定的情況下給人的行為定罪判刑。
綜上，我們可以得出，無論從歷史發(fā)展的角度還是從其產(chǎn)生的思想淵源上看，限制刑罰權(quán)、防止司法擅斷、保障人權(quán)始終是罪刑法定原則的精髓和本質(zhì)所在。而從它的基本內(nèi)涵——“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”中，我們同樣可以得出，罪刑法定原則從未產(chǎn)生過所謂的“積極擴(kuò)張機(jī)能”，它的功能只可能是消極的、限制性的。
（二）從歷史解釋的角度分析，我國刑法第三條對(duì)罪刑法定原則的雙向表述，并不意味著所謂中國特色的“兩點(diǎn)論”理解是正確的。
不可否認(rèn)的是，我國刑法第三條確實(shí)對(duì)罪刑法定原則做了正反兩個(gè)方面的表述：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！倍@也是“兩點(diǎn)論”最有力的支撐。但是，據(jù)付立慶學(xué)者的考證，罪刑法定原則并不是從一開始就采取了雙向的表述方式。1995年8月8日由全國人大常委會(huì)法工委刑法修改小組起草的刑法“總則修改稿”(以下簡(jiǎn)稱95修改稿)中，只擬了一條刑法的基本原則，即罪刑法定原則。95修改稿的第三條是這樣表述的：“對(duì)于行為時(shí)法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處罰�！边@樣的規(guī)定與罪刑法定的傳統(tǒng)表述完全一致。而從這以后一直到1996年10月10日以前，歷時(shí)一年有余，雖然這一條的規(guī)定在表述上以及定位上發(fā)生了一些變化，但從未出現(xiàn)所謂的“積極的罪刑法定原則“的表述。直至1996年10月10日法工委的刑法修訂草案同時(shí)也是征求意見稿中，關(guān)于“罪刑法定”的規(guī)定被放在了第二章“犯罪”之中，草案第十一條與原來的相應(yīng)規(guī)定相比發(fā)生了重大變化，即：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑：法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”第一次正反兩個(gè)方面進(jìn)行了雙向表述。到了兩個(gè)月之后的1996年12月中旬，法工委的刑法修訂草案把關(guān)于“罪刑法定”的規(guī)定重新請(qǐng)回到第三條；而文字表述，則沿用了10月10日稿的雙向表述方式。隨后的幾次修訂草案都當(dāng)然地延續(xù)了上面的雙向規(guī)定的表述，并且，最終在1997年3月14日修訂通過的《中華人民共和國刑法》第三條中，上面的這種雙向表述方式被正式確認(rèn)下來。[ 參見付立慶：《善待罪刑法定———以我國刑法第三條之檢討為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第3期。]筆者認(rèn)為，從單向表述方式向雙向表述方式的轉(zhuǎn)變，是立法者力求刑法條文的完整和全面的結(jié)果，僅僅是立法技術(shù)層面的問題。誠然，這樣的修改存在不妥之處，容易使人產(chǎn)生誤解，所謂的“兩點(diǎn)論”觀點(diǎn)也由此產(chǎn)生，但這絕不是立法者的本意。
（三）“兩點(diǎn)論”是“將刑法的機(jī)能與罪刑法定原則的機(jī)能混為一談”[ 劉憲權(quán)、楊興培 著：《刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社，2007年4月第1版，第27頁。]
刑法的機(jī)能是保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能的統(tǒng)一，它是通過刑法的構(gòu)成要素從多個(gè)不同的角度加以體現(xiàn)的。而罪刑法定的機(jī)能有且只有一個(gè)，即“對(duì)行為人個(gè)人基本權(quán)利的保障機(jī)能”[ 同上]顯然，“兩點(diǎn)論”是混淆了刑法機(jī)能與罪刑法定機(jī)能的界限，將刑法的機(jī)能強(qiáng)加于罪刑法定機(jī)能之上。
綜上所述，筆者認(rèn)為，罪刑法定原則是通過消極地限制刑罰權(quán)以積極地保障人權(quán)，不應(yīng)該也不可能包含“積極的罪刑法定原則”。所謂的具有中國特色的罪刑法定原則的“兩點(diǎn)論”的觀點(diǎn)明顯偏離了罪刑法定原則的基本含義，也不是立法者的本意，是不可取的。
二、有利于被告人——罪刑法定原則的基本精神
我們知道，罪刑法定原則的基本內(nèi)涵是限制國家公權(quán)力，尤其是刑罰權(quán)的濫用，保障人權(quán)。而在刑事訴訟中，被告人與原告人（主要是代表國家行使職權(quán)的公訴人）之間的地位不可能像民事訴訟那樣是平等，二者的力量對(duì)比懸殊，被告人無疑處于弱者的地位。在這種情況下，如果不強(qiáng)調(diào)對(duì)被告人的利益進(jìn)行保護(hù)，其合法權(quán)益必然受到侵害。”所以，“有利于被告人”即為罪刑法定原則的基本精神所在。就我國刑法而言，“有利于被告人”集中體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
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類推適用是指通過比較分析“法律明文規(guī)定的事項(xiàng)”與“法律無明文規(guī)定的事項(xiàng)”二者之間的共同或者相似要素，將前者適用于后者的一種法律適用方法。[ 曲新久 著：《刑罰學(xué)原理》，高等教育出版社，2009年12月第1版，第24頁。]具體到刑法中，就是將法律沒有明文規(guī)定為犯罪的案件事實(shí)比照刑法規(guī)定的最相類似的條文，定罪量刑。類推定罪無疑是與罪刑法定原則相悖的一種法律適用方法，它使得一般人無法預(yù)測(cè)自己的行為會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果，同時(shí)也增大了司法工作人員恣意擅斷的可能性，進(jìn)而導(dǎo)致了被告人的合法權(quán)益隨時(shí)可能遭受被侵害的危險(xiǎn)。而在我國，1979年《刑法》是肯定類推定罪的，其七十九條規(guī)定，刑法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑，并報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。但1997年，新《刑法》明確將最刑法定原則作為刑法的基本原則，同時(shí)取消了類推定罪制度，這無疑是我國刑事立法的一大進(jìn)步，同時(shí)也體現(xiàn)了罪刑法定的精神。
（二）刑法效力不溯及既往
這一原則要求行為實(shí)施時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪行為，雖行為實(shí)施后的法律認(rèn)為是犯罪行為，也不能依據(jù)行為實(shí)施后的法律認(rèn)定為犯罪和加以處罰。[ 劉憲權(quán)、楊興培 著：《刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社，2007年4月第1版，第30頁。]但是，如果行為實(shí)施時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，而行為實(shí)施后的法律不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，則具有溯及既往的效力。換言之，對(duì)于被告人不利的法律不具有溯及既往的效力，而對(duì)于被告人有利的法律則具有溯及既往的效力。我國《刑法》第十二條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法�！奔础皬呐f兼從輕”，這充分體現(xiàn)了有利于被告人的根本精神。
�。ㄈ┡懦饬�(xí)慣法
《刑法》第三條：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！边@里的“法律”，只能是由立法機(jī)關(guān)——全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律。國務(wù)院制定的行政法規(guī)、地方人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)均不能規(guī)定犯罪與刑罰。也就是說，我國刑法必須以制定法，而且是由立法機(jī)關(guān)制定的成文法為依據(jù)，習(xí)慣不是刑法的淵源。當(dāng)然，習(xí)慣歸于刑法的解釋與適用具有重要之參考意義，但絕不可直接適用。這就從根本上對(duì)國家司法工作人員恣意擅斷、濫用刑罰權(quán)進(jìn)行了規(guī)制，從而保障被告人的人權(quán)。
�。ㄋ模┙菇^對(duì)不定期刑
絕對(duì)不定期刑是指刑法只規(guī)定什么行為是犯罪而不規(guī)定具體如何處罰。[ 曲新久 著：《刑罰學(xué)原理》，高等教育出版社，2009年12月第1版，第26頁。]這就使得被告人的人身自由被恣意地剝奪。而禁止絕對(duì)不定期刑，則要求刑法條文中應(yīng)當(dāng)規(guī)定刑罰的種類和幅度。我國刑法分則條文中，對(duì)各種具體犯罪都規(guī)定了相對(duì)確定的法定刑，在法定刑相對(duì)確定的范圍內(nèi)法官根據(jù)案件的具體情況裁判一個(gè)相對(duì)合理的確定的刑罰予以宣告。這樣一方面保證了刑罰的法定刑，體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，另一方面使得被告人對(duì)自己所犯罪行和因此所應(yīng)承擔(dān)的刑罰有了一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)。
結(jié)束語
罪刑法定原則，作為刑法三大基本原則中最為重要也最彰顯刑法魅力的原則，我們必須對(duì)它基本含義和基本精神從根本上進(jìn)行全面而正確的理解和把握，只有這樣，刑法才能“成為捍衛(wèi)善良人和犯罪人權(quán)利的‘大憲章’”[ 武玉紅：《試論罪刑法定原則的“中國特色”》，載《政治與法律》，2002年第2期。]。
