[ 呂心為 ]——(2002-11-25) / 已閱38736次
4、獨立董事的義務(wù)和責任問題
《指導意見》賦予了獨立董事比較廣泛的職權(quán)，但除了簡單規(guī)定其不得連續(xù)三次未親自出席董事會會議即親自履行義務(wù)外，未對其他任何義務(wù)和責任做出明確規(guī)定，這不能不說是一大缺陷。何況我國《公司法》中對董事的義務(wù)和責任規(guī)定本身就失之簡略，比如賠償責任方面，僅在第一百一十八條概括地規(guī)定董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任，并且只在董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失時，參與決議的董事才對公司負賠償責任。獨立董事的工作內(nèi)容和保護重點與內(nèi)部董事是不一樣的，而且相當程度上的關(guān)聯(lián)交易僅侵害少數(shù)股東的利益而不會對公司造成損害或者至少不會造成公司的嚴重損失。因此，在通常情況下，即使《公司法》第一百一十八條這一簡單的責任規(guī)定也不能對獨立董事適用，從而造成了在立法上獨立董事義務(wù)的不明確和責任的空白。而把這些義務(wù)和責任完全交給公司章程去解決顯然是不恰當?shù)��！傲x務(wù)和責任制度是保證上市公司獨立董事盡心盡職的最后的也是最有力的一道防線”[20]。因此，有必要從法律上對獨立董事的義務(wù)和責任做出明確而全面的規(guī)定。在現(xiàn)階段，至少應(yīng)當規(guī)定，獨立董事應(yīng)當審慎地對重大關(guān)聯(lián)交易進行審核，如果獨立董事沒有適當?shù)穆男辛x務(wù)，簽字同意的關(guān)聯(lián)交易對公司和中小股東不利，對因此造成公司和中小股東的損失，獨立董事應(yīng)當承擔連帶賠償?shù)拿袷仑熑巍?br>
三、監(jiān)事會制度的完善
如前所述，我國《公司法》有關(guān)監(jiān)事會的規(guī)定過于簡單，只有區(qū)區(qū)幾條，雖然規(guī)定了監(jiān)事會的職權(quán)，但卻沒有規(guī)定其如何行使職權(quán)并給予保障，而且把監(jiān)事會成員的產(chǎn)生程序、議事機制等重大事項留給公司章程去解決。立法的欠缺和公司本身的不重視，造成我國公司監(jiān)事會制度流于形式。為有效發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督職能，協(xié)調(diào)其與獨立董事的關(guān)系，有必要在立法上對這一專門監(jiān)督機構(gòu)的構(gòu)成和運行機制進行完善，筆者認為可以從以下幾方面來進行：
（一）完善任命機制、建立健全資格認定制度
在任命機制方面，我國《公司法》規(guī)定較粗略，“職工代表由職工民主選舉產(chǎn)生”（第一百二十條第二款），股東大會“選舉或更換由股東代表出任監(jiān)事”（第一百零三條第三款），未在具體程序和投票方法上細化。我認為，為了保證監(jiān)事會正常發(fā)揮作用，也該強調(diào)其獨立性，尤其在我國上市公司的控股股份基本上為國家股或國有法人股的情況下，監(jiān)事會成員獨立于董事會和經(jīng)理對保護國有資產(chǎn)的安全和增值方面具有決定意義。因此，應(yīng)該在監(jiān)事的提名上做出明確規(guī)定，以避免由董事會或經(jīng)理提名監(jiān)事的情形出現(xiàn)。職工監(jiān)事的提名和選舉自當歸于職工代表大會，而股東監(jiān)事的提名則應(yīng)歸于單獨或合并持有一定股權(quán)的股東或一定人數(shù)的股東集合。同時，監(jiān)事會也應(yīng)承擔起部分保護中小股東利益的責任，因此，在投票方法上可以采用累加表決制。
在資格認定制度方面，我國《公司法》僅對擔任監(jiān)事的消極資格作了限制，卻沒有對積極資格提出要求，以至出現(xiàn)眾多不懂會計報表為何物的黨委書記監(jiān)事、工會主席監(jiān)事、臨退休行政官員監(jiān)事等。為保證監(jiān)事能勝任主要內(nèi)容為財務(wù)監(jiān)督和經(jīng)營管理人員行為合法性監(jiān)督的監(jiān)事會工作，至少應(yīng)當要求監(jiān)事必須具備法律、財務(wù)、會計或宏觀經(jīng)濟等某一方面專業(yè)知識，其中至少得有一人具有公認的會計師或?qū)徲嫀熧Y格。此外，我國公司法僅規(guī)定，公司經(jīng)理、董事和財務(wù)負責人以及國家公務(wù)員不得兼任監(jiān)事，我認為這些限制是不夠的，至少應(yīng)包括上述人員的近親屬或具有其它重大利害關(guān)系的人。我國未對兼任多個公司監(jiān)事的最高限額進行規(guī)定，為了保證監(jiān)事有充裕的時間履行職責，應(yīng)該做出相關(guān)限制。
（二）合理分配監(jiān)事會成員組成比例，引入獨立監(jiān)事制度
每一監(jiān)事都代表著各自選任主體的利益，除前述采用累加投票制保證監(jiān)事會有中小股東代表外，在公司股份按不同利益劃分為多種類別（如優(yōu)先股和普通股）時，不妨允許每類股份的股東選出一定比例的監(jiān)事。為了保障職工的合法權(quán)益，我國公司法規(guī)定監(jiān)事會中應(yīng)當有適當比例的職工代表參加，但把具體比例交由公司章程規(guī)定。由于公司章程由股東大會制定，容易造成監(jiān)事會中職工代表比例過低，不能充分保護職工利益，因此，有必要對這一比例做出明確規(guī)定，我認為，1/3的比例應(yīng)該是合理和可行的。
為了保證監(jiān)事會的公正性和獨立性，充分發(fā)揮其監(jiān)督職能，不少學者建議引入日本的外部監(jiān)察人制度即獨立監(jiān)事制度（也稱外部監(jiān)事，但筆者認為“獨立監(jiān)事”這一稱呼更能明確地體現(xiàn)其內(nèi)涵），在我國的銀行系統(tǒng)也進行了可貴的實踐。在中國人民銀行于2002年6月4日頒布的《股份制商業(yè)銀行公司治理指引》（以下簡稱《治理指引》）中的第六十條明確要求“商業(yè)銀行應(yīng)當建立外部監(jiān)事制度�！盵21]但對獨立監(jiān)事的任職資格的規(guī)定不夠具體，僅要求“外部監(jiān)事與商業(yè)銀行及其主要股東之間不應(yīng)存在影響其獨立判斷的關(guān)系”[22]。為了保證獨立監(jiān)事制度功能的有效發(fā)揮，應(yīng)對“影響?yīng)毩⑴袛嗟年P(guān)系”做出明確規(guī)定，筆者認為應(yīng)當包括：第一、不得為公司股東，這點自不待言；第二，在就任前一定年限間不應(yīng)是公司或子公司的董事、經(jīng)理或職工及其他使用人（包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所職員等），對這一年限，日本規(guī)定為5年，我認為可以借鑒；第三，不應(yīng)與公司、主要股東或經(jīng)營管理人員存在直接或間接的超過一定數(shù)額的交易關(guān)系或債權(quán)債務(wù)關(guān)系；第四，不應(yīng)是上述人員的配偶或直系親屬。在積極任職資格上，還應(yīng)要求獨立監(jiān)事應(yīng)當擁有一定年限以上商事、法律、財務(wù)或?qū)徲嫷墓ぷ鹘?jīng)驗。此外，《治理指引》對獨立監(jiān)事人數(shù)的要求是“不得少于兩名”，這是合理的，但最好還是對比例也做出要求。
（三）設(shè)立監(jiān)事會主席，完善議事機制和表決程序
我國《公司法》無監(jiān)事會主席（或監(jiān)事長）的規(guī)定，僅規(guī)定了應(yīng)推選召集人。召集人，顧名思義，僅負責召集會議，至多再有權(quán)主持會議。換言之，監(jiān)事會在履行職責時沒有負責人，這顯然是不妥的，雖然在實際生活中，股份公司通常設(shè)監(jiān)事會主席一職。但我認為仍應(yīng)在立法上做出規(guī)定，并且應(yīng)當由專職人員擔任。為了方便監(jiān)事會進行日常監(jiān)督，可以參考《治理指引》中的作法，明確規(guī)定監(jiān)事會下設(shè)辦公室，作為辦事機構(gòu)，進行日常監(jiān)督。此外，為了防止監(jiān)事會表決時平票僵持的局面出現(xiàn)，可以規(guī)定監(jiān)事會主席享有第二表決權(quán)，在必要時行使。
在議事機制、表決程序方面，我國《公司法》未作任何具體規(guī)定，全部交由公司章程解決，這顯然不利于強化監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)和責任。“在董事會中心主義已成定局的現(xiàn)代公司里，我們應(yīng)強化監(jiān)事會的權(quán)力并從程序上保障其實現(xiàn)權(quán)力，使監(jiān)事會的權(quán)力對董事會的擅權(quán)妄為形成制衡力量”[23]。筆者認為可以參考《公司法》中對董事會議事機制 和程序的規(guī)定，并借鑒外國公司立法的規(guī)定和國內(nèi)一些上市公司監(jiān)事會運作機制的成功經(jīng)驗，在立法上明確監(jiān)事會的議事機制、表決程序，如監(jiān)事會如何召集、如何表決、決議通過的原則、一年召開多少次會議等事項。
（四）擴大并強化監(jiān)事會職權(quán)
我國公司法雖然規(guī)定監(jiān)事會的職權(quán)，但是規(guī)定過于泛泛，不夠具體，也不夠全面，不利于發(fā)揮監(jiān)事會對經(jīng)營管理層的監(jiān)督、制衡作用。完善并強化監(jiān)事會的職權(quán)，我認為可以從以下幾方面著手：
1、完善財務(wù)檢查權(quán)。財務(wù)檢查權(quán)是我國監(jiān)事會的核心職權(quán)，現(xiàn)行《公司法》也規(guī)定其為監(jiān)事會的職權(quán)之一，但立法上過于原則，缺乏可操作性。為了實現(xiàn)監(jiān)事會對公司財務(wù)的有效監(jiān)督，我認為可以規(guī)定如下配合措施加以落實：首先，董事會或經(jīng)理應(yīng)當及時將會計月報、年報等財務(wù)報表送交監(jiān)事會查驗；其次，監(jiān)事會或監(jiān)事可在平時不定期地檢查公司財務(wù)會計資料并享有相關(guān)的調(diào)查、質(zhì)詢權(quán)；再次，對于中期、年度會計報告及重大交易、投資項目等的會計報告，必須經(jīng)監(jiān)事會審查并簽署同意意見方為合格。否則，視為有瑕疵；又次，監(jiān)事會在行使會計檢查權(quán)時可以獨立聘請輔助人（如律師、會計師）提供協(xié)助，該費用由公司承擔，這一點在《上市公司章程指引》第137條有明確規(guī)定可以參考；最后，公司法應(yīng)明確規(guī)定有關(guān)人員阻撓、妨礙監(jiān)事會行使會計檢查權(quán)時如何排除妨礙并加以處罰等，從而確保會計檢查權(quán)條款有足夠的剛性。
2、擴大職務(wù)監(jiān)察權(quán)。我國《公司法》第一百二十六條第二款規(guī)定監(jiān)事會“對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或公司章程的行為進行監(jiān)督”，我認為這項權(quán)力過于狹窄，應(yīng)當加以擴大：首先，監(jiān)督的對象不應(yīng)限于公司董事、經(jīng)理，還應(yīng)包括其他高級管理人員；其次，監(jiān)督的內(nèi)容不應(yīng)限于違反法律、法規(guī)或公司章程的行為，還應(yīng)包括違反股東大會合法決議（即不違反法律、法規(guī)和公司章程的決議）的行為，因為股東大會合法決議的效力應(yīng)等同于公司章程，經(jīng)營者有遵守并落實的義務(wù)。
3、明確損害行為糾正請求權(quán)。我國公司法規(guī)定了當董事和經(jīng)理的行為損害公司利益時，監(jiān)事會有權(quán)要求董事或經(jīng)理予以糾正，卻沒有規(guī)定糾正的措施。我認為應(yīng)明確規(guī)定為停止侵害、賠償損失。
4、確定監(jiān)事會成員列席董事會會議的法律效力。既然公司法把列席董事會會議作為監(jiān)事會的一項法定權(quán)利，那么就應(yīng)當確定董事會會議有無監(jiān)事會成員參加所通過的決議是否具有不同的法律效力。我認為，雖然監(jiān)事會成員列席董事會會議時無表決權(quán)，但如果沒有監(jiān)事會成員列席并署名的董事會決議應(yīng)當視為有瑕疵或不具有法律效力。當然，監(jiān)事的列席人數(shù)可交由公司章程規(guī)定，在公司章程沒有明確限定時，僅一名監(jiān)事列席通過的董事會決議應(yīng)當是合法、有效的。此外，在設(shè)有獨立監(jiān)事的公司里，應(yīng)當要求必須至少有一名獨立監(jiān)事列席。
5、賦予監(jiān)事會臨時股東大會召集權(quán)。我國公司法規(guī)定監(jiān)事會可以提議召開臨時股東大會，但如果董事會怠于或不同意召開時，監(jiān)事會則束手無策，此項權(quán)力也就形同虛設(shè)。筆者認為應(yīng)當賦予監(jiān)事會臨時股東大會直接召集權(quán)。當然，行使這項職權(quán)也有一定的條件，必須是在已經(jīng)提請董事會召集并經(jīng)過一定期限而董事會無正當理由或不可抗力未召集時才可行使，同時在程序上也應(yīng)當盡可能與董事會召集股東大會的程序相同，會議費用自然由公司承擔。對于這一點《上市公司章程指引》第五十四條有詳盡規(guī)定，可以參考。
6、賦予監(jiān)事單獨行使監(jiān)察權(quán)的權(quán)力
在不設(shè)監(jiān)事會日常辦公室和專職監(jiān)事的公司里，如果事事都等監(jiān)事會會議召開時才進行監(jiān)督和決定，那么不可能保證監(jiān)督工作的及時、有效。我認為應(yīng)當賦予監(jiān)事單獨行使監(jiān)察權(quán)的權(quán)力。梅慎實教授指出“各監(jiān)事獨立行使職權(quán)，可避免因意見不一而導致的議而不行的情況，提高監(jiān)事會的工作效率，也可防止監(jiān)事之間的搭便車行為（如某些監(jiān)事意見正確，未提意見的監(jiān)事也因監(jiān)事會的正確而獲贊譽）”[24]。但我認為，監(jiān)事單獨行使職權(quán)固然重要和必要，但重大監(jiān)察事項的合議制仍不可廢，不然很容易導致監(jiān)事各行其是，令經(jīng)營管理者無所是從。所以，監(jiān)事單獨行使職權(quán)應(yīng)當限于日常一般事項，對重大事項仍應(yīng)通過監(jiān)事會正式?jīng)Q議才能決定糾正、處理措施。
7、賦予監(jiān)事會特定條件下的公司代表權(quán)。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，董事長是公司法定代表人，在一般事務(wù)中，自無疑問。但在某些情況下，再堅持由董事長代表公司則顯得不大適當或無法解決。如公司與董事長作交易（如果這種交易是被允許的）時或董事長、董事及經(jīng)理的行為侵害了公司利益，需要以公司名義提起訴訟時，或者集有一定股份的股東要求以公司名義對董事、經(jīng)理提起訴訟時。在這種情況下，我認為應(yīng)當賦予監(jiān)事會公司代表權(quán)才比較適當，并應(yīng)以監(jiān)事會主席或監(jiān)事長為代表人。
（五）全面設(shè)計監(jiān)事的義務(wù)和責任
“責、權(quán)、利”相均衡，是現(xiàn)代經(jīng)濟管理的一大原則。權(quán)力越大、越容易趨于腐敗，我們賦予了監(jiān)事會較多的職權(quán)，為了防止權(quán)力過大造成的弊端，除了依靠權(quán)力制衡權(quán)力之外，還應(yīng)當通過相當義務(wù)的約束和加重濫用權(quán)力而產(chǎn)生的責任來保證權(quán)力的正確行使。鑒于我國公司法對監(jiān)事的義務(wù)和責任的規(guī)定過于粗略，不足以防止監(jiān)事濫用權(quán)力或怠于履行職責，我認為對監(jiān)事的義務(wù)和責任做一全面設(shè)計是必要的。
1、監(jiān)事的義務(wù)
對于監(jiān)事，我國公司法原則的規(guī)定其具有遵守法律、法規(guī)及公司章程、股份報告以及禁止兼職等義務(wù)，這些規(guī)定過于泛泛，且有疏漏。我認為，至少應(yīng)當明確以下幾方面義務(wù)：
首先，明確注意義務(wù)�！白⒁饬x務(wù)，是一個有一定專長的經(jīng)營管理者對其所經(jīng)營、管理的事務(wù)所應(yīng)履行的技能義務(wù)，是衡量其是否稱職的一個客觀的標準”[25]。為了防止監(jiān)事怠于行使職權(quán)，形成無效監(jiān)督，應(yīng)當明確規(guī)定“監(jiān)事在行使權(quán)力時，應(yīng)與董事一樣，盡善良管理人的‘注意義務(wù)’。這是我們對監(jiān)事義務(wù)設(shè)計時要考慮的首要義務(wù)”[26]。注意義務(wù)主要是指行使監(jiān)督權(quán)的過程中，必須以公司利益為行為標準，不得有疏忽大意或重大過失，以適當?shù)姆绞讲⒈M合理的注意履行自己的職責。至于注意義務(wù)的標準，我認為對于普通監(jiān)事和一般事項只應(yīng)要求盡“一般注意”即一個普通能力的人在同樣情形下可以注意到的事項，監(jiān)事也必須注意到，但對于有專業(yè)能力的監(jiān)事在進行本專業(yè)事項監(jiān)督如具有會計師資格的監(jiān)事在檢查公司財務(wù)時則應(yīng)當要求其盡“特別注意”義務(wù)，即一個相等能力專業(yè)人員可以注意到的事項，該監(jiān)事必須注意到，否則，就是怠于行使職權(quán)，應(yīng)追究他的責任。
其次，明確親自履行義務(wù)。監(jiān)事會的成員本身不多，在對任職資格有嚴格要求的情況下，如果允許監(jiān)事委托其他監(jiān)事或其他人代為履行職責，顯然不利于發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用。對于這一點，《上市公司章程指引》第一百三十二條規(guī)定“監(jiān)事連續(xù)兩次不能親自出席監(jiān)事會會議的，視為不能履行職責，股東大會或職工代表大會應(yīng)當予以撤換�！蔽艺J為，可以參考。
再次，明確禁止兼職義務(wù)。為了保證有效地行使監(jiān)督權(quán)，監(jiān)事就必須處于一種超然、獨立的地位，與經(jīng)營管理機關(guān)成員不得相互兼職，對此，我國公司法做了規(guī)定，但仍然不夠，除董事、經(jīng)理不得兼任監(jiān)事外，其他高級管理人員也不應(yīng)兼任，如副總經(jīng)理等。
最后，明確舉報的義務(wù)。監(jiān)事的職權(quán)之一是監(jiān)督董事、經(jīng)理是否有違反法律、法規(guī)的行為，因此當董事、經(jīng)理有違法行為時，監(jiān)事負有向有關(guān)部門舉報或報告的義務(wù)顯然無可非議，尤其對于獨立監(jiān)事來說，其更應(yīng)充當社會公共監(jiān)督人的角色。如董事、經(jīng)理為公司利益所進行的偷稅行為，監(jiān)事應(yīng)當及時向稅務(wù)機關(guān)或檢察院舉報。
2、監(jiān)事的民事責任
監(jiān)事雖然并不直接參與公司的經(jīng)營管理，但其處于公司經(jīng)營的監(jiān)督地位，是公司合法、正常經(jīng)營的保障，故而其責任不可謂不重大。若監(jiān)事怠于行使監(jiān)督權(quán)，致使公司或第三人遭受損害時，其應(yīng)承擔賠償責任。我國公司法對監(jiān)事的責任（尤其是民事責任）的規(guī)定不夠全面和明確。筆者認為應(yīng)當對監(jiān)事的民事責任進行全面設(shè)計，主要包括以下兩方面：
其一，監(jiān)事對公司的責任。在設(shè)計監(jiān)事對公司的責任時，我認為應(yīng)當明確這么幾個問題：首先，責任的承擔依據(jù)。監(jiān)事之所以應(yīng)對公司承擔民事賠償責任，是因為監(jiān)事怠于行使監(jiān)督職權(quán)，未盡善良管理人的注意義務(wù)，致使公司遭受損害；其次，責任的連帶性。監(jiān)事的職責在于監(jiān)督，其監(jiān)督行為依賴于董事、經(jīng)理的經(jīng)營管理行為而發(fā)生，屬于第二位次的。監(jiān)事對公司的損害行為基本上是一種消極的不作為，引致該損害結(jié)果發(fā)生的積極行為一般為董事、經(jīng)理的不當或不法經(jīng)營管理行為，因此，監(jiān)事的責任應(yīng)該是一種連帶責任，與董事、經(jīng)理的責任具有連帶性。再次，責任的免除。在以下兩種情況下，應(yīng)當免除監(jiān)事的責任，其一、股東大會對由監(jiān)事審核的財務(wù)會計報表或其他重大事項予以承認；其二、根據(jù)民法的規(guī)定，公司對監(jiān)事所負責任的損害賠償請求權(quán)已過訴訟時效期間；最后，責任的追究。當監(jiān)事對公司負有損害賠償責任時，公司可以通過股東大會形成決議，委托董事長、董事或其他人為公司的代表，對監(jiān)事提起訴訟。
其二，監(jiān)事對第三人的責任。第三人主要是指公司股東和社會公眾。根據(jù)我國《公司法》第一百二十二條的規(guī)定，公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告的，公司負責人和其接責任人員須承擔行政責任或刑事責任，而無相關(guān)民事責任的規(guī)定。這時，當受損害的第三人要求民事?lián)p害賠償時則無法可依，不能貫徹民法上的損害補償原則，不利于保障交易之安全和督促監(jiān)事切實履行作為善良管理人所應(yīng)負的注意義務(wù)，是立法的一大漏洞。所以我認為應(yīng)當明確規(guī)定監(jiān)事未盡其職責而對第三人造成損害時，應(yīng)當負民事賠償責任。當然，這種責任在一般情況下也是一種與董事、經(jīng)理的連帶賠償責任。
一個國家的公司治理結(jié)構(gòu)要與本國當時的經(jīng)濟發(fā)展水平、資本市場發(fā)展狀況相適應(yīng)，并且應(yīng)隨之變化而及時做出相應(yīng)的調(diào)整。隨著我國經(jīng)濟和世界經(jīng)濟互融步伐的加快和程度的加深，引入英美國家的獨立董事制度勢在必行，且已成定局。但獨立董事制度也有其自身的缺陷，不可能完全取代監(jiān)事會的作用。在完善我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督體制時，對獨立董事制度的引入和完善應(yīng)該努力，但更應(yīng)該關(guān)注對監(jiān)事會這一專設(shè)監(jiān)督機構(gòu)的完善。在監(jiān)督機構(gòu)地位認識上，應(yīng)以監(jiān)事會為主，獨立董事為輔。
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