[ 張愛軍 ]——(2002-11-25) / 已閱73035次
懲罰性賠償若干法律問題研究
張愛軍
【內(nèi)容提要】 在中國(guó)傳統(tǒng)的民法理論中，懲罰性賠償受到一貫的忽視。實(shí)際上，這種與補(bǔ)償性賠償密切聯(lián)系、相輔相成的一項(xiàng)民事法律制度，以其全面補(bǔ)償受害人的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能，越來越對(duì)當(dāng)今民法學(xué)領(lǐng)域特別是損害賠償法律制度的研究和實(shí)踐產(chǎn)生積極影響——這種影響正由英美法系國(guó)家向大陸法系國(guó)家延深和擴(kuò)展，由侵權(quán)糾紛向侵權(quán)糾紛與合同糾紛并重的方向延深和擴(kuò)展。在我國(guó)民事法律，《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條在合同責(zé)任（或產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任）方面首開懲罰性賠償之先河，并在隨后的《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條中得到進(jìn)一步確認(rèn)。當(dāng)然這是可喜的進(jìn)步，但現(xiàn)行的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能充分發(fā)揮這項(xiàng)制度應(yīng)有的作用。在盡可能地抵制其副作用的情況下（例如對(duì)懲罰性賠償額度在立法上作出一些明確的限定），適當(dāng)?shù)丶哟髴土P性賠償?shù)倪m用范圍，使之適用于侵權(quán)和合同糾紛、妨害民事訴訟等多個(gè)領(lǐng)域，并以侵權(quán)行為人或違約方的“故意”或“惡意”作為適用之基本條件，則會(huì)補(bǔ)充當(dāng)前損害賠償制度的若干漏洞，全面保護(hù)受損害方的合法權(quán)益；從經(jīng)濟(jì)分析的角度來講則能最大限度地發(fā)揮民事法的懲戒、教育和示范的功能，減少違法行為的發(fā)生，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序運(yùn)行。
【關(guān)鍵詞】懲罰性賠償 損害賠償 侵權(quán)行為責(zé)任 違約責(zé)任
一、懲罰性賠償問題的提出
關(guān)于民事賠償?shù)男再|(zhì)，在傳統(tǒng)民法中一直少有爭(zhēng)議。主流觀點(diǎn)即“補(bǔ)償性為主”一以貫之，成為通說。“違約賠償?shù)哪康脑谟趯?duì)被違約方的救濟(jì)，不在于對(duì)違約方的制裁”①；“違約損害賠償?shù)氖滓康氖茄a(bǔ)償原告，而不是懲罰被告。所謂補(bǔ)償主要是針對(duì)財(cái)產(chǎn)損害（pecuniary loss）而言的”②。在侵權(quán)行為之債的損害中，“到底賠償義務(wù)人要補(bǔ)償什么，只能由賠償義務(wù)目的中尋求答案，在所有損害賠償?shù)那樾沃�，所共通的是受害人就其所受之損害應(yīng)獲得‘填補(bǔ)’（補(bǔ)償Ersatz）。損害賠償要賠什么，并不是依處罰原則Sanktionsprinzip，也不依阻嚇原則Praeventionsprinzip，而依據(jù)‘均衡之考量’③。此種考量系以受害人之利益為準(zhǔn)則，不以賠償義務(wù)人之行為作基準(zhǔn)。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應(yīng)負(fù)責(zé)任，加以填補(bǔ)（回復(fù)原狀）④�！钡梢钥隙ǖ氖牵瑹o論在學(xué)者的理論研究或是司法實(shí)踐中，均未對(duì)懲罰性賠償?shù)脑瓌t予以斷然否定。特別是在《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱“消法”）頒布以來，懲罰性賠償原則即作為一項(xiàng)法定的特殊賠償原則納入學(xué)界的視野，但遺憾的是仍只局限于產(chǎn)品責(zé)任制度之中，在眾多的其他民事賠償領(lǐng)域，懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。
與學(xué)者們對(duì)其他領(lǐng)域的研究相似，司法實(shí)踐的要求必然是懲罰性賠償制度的必要性之探討的起源。
1、“王�，F(xiàn)象”的啟示
隨著輿論界的推波助瀾，知假買假的王海迅速成為公眾人物，并引起競(jìng)相效仿。從一個(gè)簡(jiǎn)單的“王�！钡健巴鹾儭�，再到形成“王�，F(xiàn)象”，直至這種現(xiàn)象具有了某種標(biāo)志性的意義：中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起。與此有關(guān)的討論此起彼伏，與此有關(guān)的訴訟接連不斷，“打假公司”幾欲成為一項(xiàng)產(chǎn)業(yè)。從個(gè)案的處理結(jié)果來看，各地法院采取的態(tài)度不盡相同，學(xué)界對(duì)“王�，F(xiàn)象”也是褒貶不一，但懲罰性民事賠償制度的首次確立，給中國(guó)法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)界帶來的沖擊是無庸置疑的。
固然，對(duì)消法中“消費(fèi)者”一詞的含義在理解上的分歧，以及對(duì)知假買假的“王海們”如果受消法的保護(hù)帶來的負(fù)面效應(yīng)的嚴(yán)重程度的爭(zhēng)論，再加上一些法院（現(xiàn)在看來是更多的法院）對(duì)“王海們”和“打假公司”給一紙敗訴判決了事，使我國(guó)現(xiàn)行民事實(shí)體法律中唯一明文規(guī)定的懲罰性賠償條款只局限于一個(gè)小范圍內(nèi)的適用。但即便如此，我們?nèi)月牭綉土P性賠償制度離我們?cè)絹碓浇哪_步聲。到底在多大的范圍內(nèi)和多大程度上適用懲罰性賠償作為調(diào)節(jié)民事賠償法律關(guān)系的手段，使其能最大限度地發(fā)揮法的規(guī)范作用和社會(huì)作用，而不至使“法律從原國(guó)家層次的德治工具論經(jīng)此走向另一個(gè)極端，即淪為或庸俗化為個(gè)人直接實(shí)現(xiàn)其物欲的工具”①，做一個(gè)科學(xué)的分析和研究顯然是必要的。
2、懲罰性賠償?shù)暮x的界定
為了主題的清晰和邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)研究對(duì)象的確切含義作一個(gè)準(zhǔn)確的界定，在此基礎(chǔ)上展開的論證才是有效的和有意義的。嚴(yán)格地說，本文的研究對(duì)象應(yīng)稱為“懲罰性損害賠償”（punitive damages ）、“懲戒性的賠償”、“證實(shí)性的賠償”， 也稱“示范性的賠償”（exemplary damages）或“報(bào)復(fù)性的賠償”（vindictive damages）， 是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償②，是對(duì)于真實(shí)賠償?shù)囊环N“附加”的補(bǔ)償。其目的是補(bǔ)償原告所遭受的、法院所認(rèn)定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實(shí)踐上，這種賠償是對(duì)被告的一個(gè)懲罰③。
3、本文所研究的懲罰性賠償?shù)姆秶?br>
也許是由于非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償常被認(rèn)為是一種類似懲罰性的賠償，所以在一般層次上常常導(dǎo)致
一種概念上的混淆。以下的圖示對(duì)本文的研究對(duì)象的范圍作一形象的闡釋：
圖 示
第一橢圓系表示非財(cái)產(chǎn)上之損害（non-pecuniary loss）賠償（這是臺(tái)灣學(xué)者的譯法，大陸法學(xué)界普遍譯為“精神損害”賠償）①。其中的A區(qū)指過失侵權(quán)行為引起的非財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任；B區(qū)指過失違約行為引起的非財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任；C區(qū)指故意侵權(quán)行為引起的賠償責(zé)任；D區(qū)指故意違約行為引起的賠償責(zé)任；E區(qū)指各種懲罰性賠償責(zé)任中不需要給予精神損害賠償?shù)牟糠�。顯而易見，A+C是全部的侵權(quán)責(zé)任，B+D是全部的違約責(zé)任，第二橢圓包括的對(duì)象是全部種類的懲罰性賠償責(zé)任，也就是本文的討論范圍。其中的C、D兩區(qū)系非財(cái)產(chǎn)損害賠償與懲罰性損害賠償?shù)闹睾�，納入這兩部分的賠償責(zé)任，不僅需要承擔(dān)對(duì)他人造成精神損害的賠償責(zé)任，而且需要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。
因?yàn)榉秦?cái)產(chǎn)上損害賠償在某種程度上被認(rèn)為有懲罰的性質(zhì)，所以有學(xué)者將非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償歸入懲罰性賠償②。這是一種廣義上的懲罰性賠償，包括本文圖示中的兩個(gè)橢圓；本文討論的對(duì)象是狹義的懲罰性賠償，并不包括精神損害賠償。
由于民事責(zé)任領(lǐng)域里違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二元?jiǎng)澐值娜毕�，圖示中的“A+C"區(qū)與“B+D"區(qū)常常發(fā)生競(jìng)合，但這超出了本文討論的范圍，且為了分析和表述上的方便，筆者亦作了涇渭分明的劃分，但在此特別予以說明。
二、比較法的觀察——懲罰性賠償責(zé)任的起源和現(xiàn)狀
1、對(duì)歷史的掃描
有人認(rèn)為，該制度最早起源于古巴比倫的法律，也有學(xué)者認(rèn)為多倍的賠償早在兩千多年前古希臘、羅馬和埃及已采用③。在羅馬法中甚至已產(chǎn)生了關(guān)于懲罰性賠償?shù)挠^點(diǎn)④。 有人考證，在中世紀(jì)英國(guó)已產(chǎn)生懲罰性賠償制度⑤， 當(dāng)時(shí)主要適用于欺詐和不當(dāng)闡述⑥。
在我國(guó)古代，也有懲罰性賠償金的制度。在漢代⑦，就有“加責(zé)入官”之制�！吨芏Y·秋官·司歷注》云：“殺傷人所用兵器，盜賊贓，加責(zé)沒入縣官�！彼^加責(zé)，就是在原來責(zé)任的基礎(chǔ)上，再加一倍。加責(zé)入官制度經(jīng)過演化，在唐、宋時(shí)代形成了“倍備”制度。在唐朝和宋朝的立法中，定有倍備制度，即加倍賠償，在原來的損失要全部賠償?shù)幕A(chǔ)上，再加一倍的賠償。這種制度的適用，主要是盜竊賠贓。《唐律》和《宋刑統(tǒng)》的“征贓”條文中，都規(guī)定“盜者，倍備”，并疏議云：“謂盜者以其貪利既重，故令倍備，謂盜一尺，征二尺之類�！痹谒纬笃�，發(fā)現(xiàn)對(duì)盜者加倍賠償，多有不合理之處，故“近來盜贓多不征倍，倍備之律，伏請(qǐng)不行”。 在明代，設(shè)有倍追鈔貫制度，《明會(huì)典·律例·倉(cāng)庫(kù)》“鈔法”規(guī)定：“凡印造寶鈔與洪武大中通寶，及歷代銅錢相兼行使，其民間買賣諸物及茶鹽商稅，諸色課程，并聽收受違者，杖一百。若諸人將寶鈔赴倉(cāng)場(chǎng)庫(kù)務(wù)，折納諸色課程，中買鹽貨，及各衙門起解贓罰，須要于背用使姓名私記，以憑稽考。若有不行用心辨驗(yàn)，收受偽鈔，及挑剜描輳鈔貫在內(nèi)者，經(jīng)手之人，杖一百，倍追所納鈔貫，偽挑鈔貫燒毀，其民間關(guān)市交易，亦須用使私記。若有不行仔細(xì)辨驗(yàn)，誤相行使者，杖一百，倍追鈔貫。只問見使之人，若知情行使者，并依本律�！边@里的倍追鈔貫，就是加倍追罰，有懲罰性賠償金的意思。 在舊中國(guó)改律變法以后，采取了大陸法系的成文法模式，所以在以后的民法中，就沒有規(guī)定懲罰性賠償金制度了①。
其實(shí)很明顯，從漢代的“加責(zé)入官”之制，到《唐律》和《宋刑統(tǒng)》的“征贓”，直至明律例中對(duì)收受和使用假貨幣給予的懲罰性的處理，都具有濃重的行政懲罰色彩，其加倍征收的款額是收歸國(guó)庫(kù)，并非作為對(duì)受害方的賠償。既如此，將其看作一種刑罰中的罰金刑反而更為恰當(dāng)。從這個(gè)意義上講，與本文的主題似乎發(fā)生了沖突，但從中國(guó)法律史學(xué)的角度觀察，“諸法合體”、“刑民不分”、“以刑為主”這些傳統(tǒng)的法律思想和立法司法的實(shí)踐，又可以從另一個(gè)側(cè)面將這些現(xiàn)象的存在解釋為懲罰性賠償制度在中國(guó)古代的萌芽。
大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國(guó)法官Lord Camden在Huckle v. Money一案中的判決②。在美國(guó)則是在1784年的Genay v. Norris 一案中最早確認(rèn)了這一制度③。17世紀(jì)至18世紀(jì)，懲罰性損害賠償主要適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊、私通、誣告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名譽(yù)損失及精神痛苦的案件。至19世紀(jì)中葉，懲罰性賠償已被法院普遍采納④。
2、英國(guó)法
在英國(guó)，懲戒性賠償制度有時(shí)遭到批評(píng)，理由是一個(gè)民事法院與“懲罰”無關(guān)。不過，在1964年的Rookes v. Barnard一案中，貴族院確立，懲戒性賠償只在如下的案件中適用：
A）政府雇員而“不是”私人或者公司之壓迫的、專橫的或違憲的行為；
B）被告故意地和侵權(quán)行為性地干涉了原告的貿(mào)易，而且，被告由此獲得的不當(dāng)利益超過了他對(duì)原告支付的賠償；
C）成文法明確規(guī)定的懲戒性賠償。
上述這些原則被貴族院在1972年的Cassell & Co. Ltd. v. Broome 一案中再次確認(rèn)⑤。
在英國(guó)合同法中，一般而言，只要證明當(dāng)事人存在欺詐，損害賠償?shù)姆秶鷮⑹菑V泛的，因?yàn)閾p害賠償?shù)哪康氖�，使聽信虛假陳述者處于假如沒有虛假陳述的情況下他將處的狀況。這實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)訴訟的侵權(quán)性質(zhì)① 。但需要指出的是，在英國(guó)的合同法中，不僅沒有明確指出應(yīng)當(dāng)在違約行為（即使是嚴(yán)重的故意違約）中適用懲罰性的賠償責(zé)任，相反在很大程度上限制或禁止這種賠償責(zé)任，有時(shí)盡管這種責(zé)任是合同雙方在契約中明確約定的。所以在英國(guó)合同法中，區(qū)分約定賠償金與罰金是十分重要的，因?yàn)槿绻粋�(gè)條款被認(rèn)定是一個(gè)罰金條款，那么，它就是不能強(qiáng)制實(shí)施的；如果它被認(rèn)定為是一個(gè)違約金條款，就是可以強(qiáng)制實(shí)施的。上議院的Lord Dunedin法官通過著名判例Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)，總結(jié)了區(qū)分違約金和罰金的一般指導(dǎo)原則。他指出，A）合同雙方當(dāng)事人在合同中明確使用了“罰金”或“違約金”字樣的，表面上可以認(rèn)為他們所用的措詞就是指他們所配的內(nèi)容。但是，當(dāng)事人的用詞不是決定性的。當(dāng)事人說明是違約金的，法院也可以判決屬于罰金。當(dāng)事人說明是處罰條款的，法院也可以判決屬于違約金條款。關(guān)鍵在于，法院必須根據(jù)案情查明，雙方當(dāng)事人規(guī)定的支付條款事實(shí)上是一種罰金條款，還是一種約定違約金條款。B）罰金的實(shí)質(zhì)是將支付一筆約定的款項(xiàng)作為對(duì)違反合同的當(dāng)事人的一種恐嚇，違約金的實(shí)質(zhì)是對(duì)損害賠償或違反合同造成的損失的事先估算。C）一項(xiàng)約定支付的款項(xiàng)到底是罰金還是違約金，是一個(gè)解釋問題，要根據(jù)每份合同的條款和內(nèi)在情況作出決定。判斷合同條款和內(nèi)在情況的時(shí)間，是指簽訂合同的時(shí)間，而不是違反合同的時(shí)間②。
以下的辦法可以幫助確定一個(gè)條款的性質(zhì)——
A）如果一項(xiàng)約定支付的款項(xiàng)與違反合同后可以明顯證明發(fā)生的最大損失相比，在數(shù)量上顯得太大或者是不合良心的，那么，它就是一筆罰金。
B）如果當(dāng)事人違反合同的義務(wù)只是支付一定的貨幣，而合同中約定在當(dāng)事人違反合同時(shí)應(yīng)支付的款項(xiàng)大于該當(dāng)事人在合同義務(wù)下應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)（換言之，如果一個(gè)合同條款規(guī)定，當(dāng)事人違反合同未支付一定數(shù)額貨幣的，必須支付一筆更大數(shù)額的貨幣），那么，該款項(xiàng)是一筆罰金。
不過，后來的判例表明，為到期的應(yīng)付款項(xiàng)支付利息是可以接受的，因而不在此限。
C）如果合同規(guī)定，只在某一個(gè)事件發(fā)生后，當(dāng)事人才支付一定的款項(xiàng)，那么，只要這項(xiàng)規(guī)定不違反前述規(guī)則，它就是一筆約定違約金。
從目前的情況看，約定違約金條款大多出現(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)格式的建筑合同或施工合同中。
D）在這方面，法律上存在這樣一種假定（這只是一種假定，當(dāng)事人可以用事實(shí)推翻這個(gè)假定）：如果合同條款規(guī)定，在某一個(gè)、幾個(gè)或者規(guī)定的所有各種事件發(fā)生后，違反合同的當(dāng)事人都必須支付一筆款項(xiàng)，而這些事件如果發(fā)生，有的可能會(huì)造成重大損失，有的只會(huì)造成微不足道的損失，那么，該筆款項(xiàng)就是一筆罰金。
1993年，一場(chǎng)與港府有關(guān)的官司一直打到了英國(guó)樞密院。這就是Philips Hongkong Ltd v. AG of Hongkong(1993)。
原告是香港一家公司，被告是香港政府。雙方協(xié)商簽訂一份合同，被告雇用原告為一條新建的道路和隧道設(shè)計(jì)并安裝一套計(jì)算機(jī)監(jiān)控設(shè)備。合同中的約定違約金條款規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)及時(shí)完成一些關(guān)鍵工作，從而使整個(gè)工程的其他承包商能夠順利完成各自的工作，保證工程順利完工。如果原告未能及時(shí)完成這些關(guān)鍵工作，他對(duì)于使整個(gè)工程未能如期完成，必須給予額外的違約金。原告后來未能按照要求履行合同，但卻辯稱，他們雖然拖延完成合同上規(guī)定的工作，但不應(yīng)向香港政府交付違約賠償金，因?yàn)樵摋l款相當(dāng)于一個(gè)懲罰條款，實(shí)質(zhì)上是一筆罰金，是不能強(qiáng)制執(zhí)行的。一審法院和香港上訴法院均判決原告勝訴，被告不服，向樞密院司法委員會(huì)上訴。樞密院作出了維持的判決，在判決中指出，要決定一個(gè)條款是一個(gè)罰金條款，還是對(duì)原告損失的預(yù)先估算，法院不能依靠不太可能發(fā)生的假設(shè)的情形，在其中，根據(jù)違約金條款應(yīng)支付的金額，與任何損失都完全不成比例。盡管相關(guān)的合同條款必須客觀地根據(jù)簽訂合同時(shí)的情況加以判斷，但是，后來發(fā)生的事情也能夠提供有價(jià)值的證據(jù)，表明在簽訂合同時(shí)當(dāng)事人預(yù)期合理的損失將是什么。因此，主審法官 Lord woolf 引用了Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中的發(fā)言之后，接著又指出，實(shí)際發(fā)生的事情要比假設(shè)的例子能夠?yàn)榉ㄔ禾峁└玫闹笇?dǎo)。況且，如果可能的損失范圍是廣泛的，那么，更好的辦法可能是簡(jiǎn)單地指出，當(dāng)約定違約金與違反合同所造成的損失完全不成比例時(shí)，合同條款并不打算適用于這種情形，而不是將該條款完全視為無效。
主審本案的Lord woolf 發(fā)表的判決意見說，約定違約金的規(guī)定應(yīng)當(dāng)能夠使雇主知道，在合同當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)時(shí)，他受到保護(hù)的范圍是多大。同時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人同意一項(xiàng)約定違約金條款時(shí)，他也要消除自身責(zé)任的不確定性，即明確自己不能履行合同義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大責(zé)任……法院不應(yīng)當(dāng)采用一種使合同當(dāng)事人的目的落空的方法。
值得注意的是，本案涉及一份商業(yè)合同，法院一般認(rèn)為，在商業(yè)合同中，只要是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的內(nèi)容，都應(yīng)當(dāng)有效。司法委員會(huì)顯然也受到了這一事實(shí)的影響。他們強(qiáng)調(diào)在諸如復(fù)雜的建筑合同之類的商業(yè)合同中對(duì)確定性的要求，以及商業(yè)合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)能夠依賴他們協(xié)議同意的損害賠償條款。也有學(xué)者進(jìn)一步明確指出，從Lord woolf 在本案中發(fā)表的判決意見中可以推斷出這樣一個(gè)結(jié)論：在商業(yè)合同中，不能套用Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中提出的區(qū)分違約金與罰金的指導(dǎo)原則①。
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