[ 劉建昆 ]——(2010-11-29) / 已閱8638次
在公民基本權(quán)利面前，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格約束——兼以此文悼念蔡定劍先生
劉建昆
我和蔡先生素昧平生，既沒有見過面，也沒有完整閱讀蔡先生的任何著作。作為一個行政法、公物法的業(yè)余愛好者，我只是偶爾讀過蔡先生幾段關(guān)于城管的論述，正如也讀過蔡先生同校教師何兵先生的幾段文章——但是我和何兵先生，貌似見過面，十多年前，我在母校煙臺大學(xué)讀書的時候，何先生在法律系還是是很拉風(fēng)的，粉絲一片。進近來網(wǎng)上流傳一篇蔡先生的遺作，即《城管與小販戰(zhàn)爭如何終結(jié)——談?wù)^度管理癥的治理》，通過閱讀文字，我的基本判斷是，無論作為憲法學(xué)者，還是作為行政法學(xué)者，他們對于現(xiàn)行城管制度（包括相對集中行政處罰權(quán)制度）的基本判斷都是不合格的。
城管所執(zhí)行的權(quán)力，在法理而言是很明確的，即公物警察權(quán)，迄今已有一百余年，幾乎是與現(xiàn)代行政法同時，不可謂不悠久。公物警察權(quán)自法國法上“道路違警”發(fā)展未來，簡言之，是以行政權(quán)力維系公物（或者翻譯為公產(chǎn)）本體安全及其利用秩序，深言之，仍然是維護公物所附著的公共利益。但是就公物的管理權(quán)和公物警察權(quán)而言，在必要的時候，仍應(yīng)當(dāng)退卻。公物就其正常利用，一般有其特定的用途，比如公路之用于通行，公園之用于休憩；但是，當(dāng)一旦基于公民的法定基本權(quán)利需要利用他們從事日常用途之外的利用，比如道路之用于游行示威，公園之用于言論宣講，公物行政機關(guān)自不得以違背公物基本用途為由而以拒絕。更何況，公物用途的多元化問題，比如利用公物經(jīng)營商業(yè)或者乞討，時常處于爭議之中。
蔡先生認為：“自古以來，從事小商小販就是老百姓的一種基本權(quán)利，即生存權(quán)和經(jīng)濟自由權(quán)。我國憲法雖然沒有直接寫明這一權(quán)利，但我國政府批準(zhǔn)加入的《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》明確規(guī)定，公民有職業(yè)選擇的自由，有從事經(jīng)濟活動的自由。可見，小商販擺攤是一種憲法性基本權(quán)利。既然是憲法性權(quán)利，那就是公民本身所有的不可剝奪的，不需要政府批準(zhǔn)�！鄙杂蟹伤仞B(yǎng)的人一眼就可以看出，這段話就攤販經(jīng)營問題，完全不可能得出攤販可以排除行政管制、可以不受場所限制、任意經(jīng)營的結(jié)論。在現(xiàn)代社會，即便是公民基本權(quán)利，也必須受到特定的行政管制的限制。就法理而言，這種基本權(quán)利，只不過說明在一定程度上，行政機關(guān)有不得刁難的法定義務(wù)而已。正如游行示威權(quán)仍然在一定程度上需要得到警察行政機關(guān)的許可，境外公民回歸祖國的權(quán)利必須得到出入境管理機關(guān)合理監(jiān)督一樣。更何況，歷次憲法修訂為什么沒能將這項憲法性權(quán)利落實為文本？
蔡先生說：“城管是中國政府過度管制的標(biāo)本”。這句話并沒有切中城管及其相對集中行政處罰權(quán)制度的要害。在我看來，城管與小販問題是中國立法滯后于現(xiàn)實、立法失敗的完整范本�，F(xiàn)行的“相對集中行政處罰權(quán)制度”在立法技術(shù)上是相當(dāng)失敗的，至少是混淆了國家經(jīng)濟管制權(quán)，以及經(jīng)營中對將公物作為經(jīng)營場所的管制的公物警察權(quán)之間兩個完全不同的法律利益。早期我國自計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，對于攤販的管制著眼于工商管理，也即行使的是國家經(jīng)濟管理權(quán)，但是后來隨著時常經(jīng)濟制度的確立，這種管制已經(jīng)明顯失去合理性，攤販在城市中利用公物作為經(jīng)營場所所發(fā)生的公物法問題，日漸凸顯，在這種情況下，立法沒有及時跟進解決，平衡各方的利益，反而抱住新制定的《行政處罰法》的大腿，將經(jīng)濟管理權(quán)賦予作為公物行政部門的城管，就明顯的造成的法理上的錯位，導(dǎo)致對于城管合法性的之一層出不窮。
蔡先生引用《行政許可法》第十三條認為適用于攤販，并說：“公民能自主決定，市場機制能有效調(diào)節(jié)。行政機關(guān)可以通過監(jiān)督檢查的手段，保證食品的衛(wèi)生。小商小販通常經(jīng)營的就是一些鮮活產(chǎn)品，民眾有自己的判斷力，小商販有自己的決定權(quán)�！边@段話完全漠視了作為攤販經(jīng)營場所的公物行政者的權(quán)力。其實，城市攤販問題在立法技術(shù)層面上，正是沒有通過科學(xué)的設(shè)置許可造成的，而且關(guān)于公物利用的許可，完全不是市場所能夠有效調(diào)節(jié)的問題。
城管暴力執(zhí)法的問題，我同樣痛心疾首。蔡先生看到了城管的隊伍素質(zhì)問題，也看到了隊伍素質(zhì)后面“承擔(dān)了一些不適當(dāng)?shù)某鞘泄芾砣蝿?wù)”的原因，但是他卻推導(dǎo)出“廢除城管”的目標(biāo)。且不說城管擔(dān)負的公物警察權(quán)并非僅限于攤販管理，即便是在攤販管理問題上，完全廢除管理也是根本不可能的。我仍然以為，只有立法才是解決之道，立法并非僅僅意味著授權(quán)，同時也意味著約束，意味著在執(zhí)法目標(biāo)、行政主體、執(zhí)法身份、執(zhí)法手段等全方面的約束�？上У氖�，在現(xiàn)行的相對集中行政處罰權(quán)制度下，這是難以企及的奢望，作為公物行政機關(guān)的城管，本身就成為不良立法受害者。
看了網(wǎng)上的一些悼念文章，我知道蔡先生一直在為中國的憲政和民主制度踐行。對于民主制度，每個人都有自己的夢想；對于法律人來說，憲政更是一個至高無上的期待。作為一個法律人，我始終以為，法律的理論、邏輯乃至思維方式是法律人特有的職業(yè)技術(shù)，只有基于嫻熟運用這種職業(yè)技術(shù)，才能在更為宏觀的問題上切中時弊。否則，往往流于空言。這也是我不怎么看好法理學(xué)家的原因所在。我們尊敬蔡先生，但是不認為他的所有觀點都是正確和不能質(zhì)疑的。因此附錄一段我以前寫的一篇論文的結(jié)語部分，我想，對于在城管攤販這個問題上，或者比蔡先生的觀點更具有說服力一些。
蔡定劍先生千古！
附錄：
研究攤販的法律地位問題，對于我們啟示甚多。一方面，攤販管理沖突的出現(xiàn)，是數(shù)種國家權(quán)力共同作用的結(jié)果，主要是國家的經(jīng)濟管理權(quán)，以及攤販所利用的公物設(shè)施的公物管理權(quán)及其公物警察權(quán)，另一方面，就現(xiàn)行的立法，而言，兩種公共權(quán)力的存在都缺乏科學(xué)的配置和制約。
一、多元化管理動因下，攤販管理必須抓住主要矛盾。
攤販問題，既涉及國家對于攤販經(jīng)濟的經(jīng)濟管理，也涉及公物利用關(guān)系。就對于攤販的“無照經(jīng)營取締”而言，工商機關(guān)，作為國家經(jīng)濟管理權(quán)的執(zhí)法者而存在，而城管是從原有城市公物主管機關(guān)（各地建設(shè)局）分化出來的公物警察權(quán)執(zhí)法者，其職責(zé)主要是以行政權(quán)力保護包括市區(qū)道路在內(nèi)的城市公物的本體安全及其利用秩序。這就出現(xiàn)了對于攤販的多元化管理動因，在立法上往往出現(xiàn)法條競合的情形，在執(zhí)法上往往出現(xiàn)爭奪管轄權(quán)的情形。相對集中行政處罰權(quán)之前“七八個大蓋帽管一個小草帽”的情況，就是這種多元化管理的一個表現(xiàn)。一般而言，行政機關(guān)的職權(quán)分工，應(yīng)該由法律加以明確。但是，由于公物的種類分散、立法滯后，理論準(zhǔn)備不足，較少調(diào)查研究，有關(guān)公物的立法極為不完善、因而有關(guān)攤販占用公共設(shè)施公物（攤販不但會出現(xiàn)在城市街道，還有可能出現(xiàn)在廣場、綠地、名勝風(fēng)景區(qū)之類的公物）沒有出現(xiàn)一個統(tǒng)一的管理思路和管理規(guī)定。就此而言，相對集中處罰權(quán)將攤販取締一律歸于城管，雖然有一定的合理性，但還是過于簡單化，并且，這種“相對集中”的試圖繞過立法機構(gòu)及制定法，直接調(diào)配國家行政權(quán)力，其合法性因此廣受質(zhì)疑。
但是，對城市公共設(shè)施公物進行一定的管制，又是確屬必要的。對于城管來說，城市公物和公共設(shè)施的保護，仍然是核心利益、根本權(quán)力屬性，從這一點上來說，借用商事法規(guī)進行攤販管制，根本沒有必要。城市公共場所，什么情況下可以作為攤販的臨時經(jīng)營場所，需要什么樣的行政許可程序，未經(jīng)許可如何查處，這三個問題是城市公物利用秩序的基本問題，必須在《個體工商戶條例》通過之前先行立法予以解決。
二、計劃經(jīng)濟思維下的對攤販進行的經(jīng)濟管制應(yīng)當(dāng)破除。
雖然國家具有經(jīng)濟方面的管制權(quán)，但是這種管制權(quán)在市場經(jīng)濟環(huán)境下觸角應(yīng)該伸向何處？攤販問題是否應(yīng)當(dāng)接受國家的經(jīng)濟管制？我們認為，工商機關(guān)應(yīng)該將更大的精力放到哪些關(guān)系國計民生的經(jīng)濟模式，對于攤販這種傳統(tǒng)的、就個體而言微不足道的經(jīng)營方式，完全可以交給市場，在法律上廢除《個體商戶管理條例》《無照經(jīng)營查處取締辦法》對于攤販登記、取締的任何限制，明確承認攤販的經(jīng)營權(quán)。只要他們具備了最起碼的經(jīng)營形態(tài)，遵守國家法律法規(guī)，誠實勞動，合法經(jīng)營，都可以被視為市場交易主體而納入商主體的范圍。國家在對他們進行經(jīng)濟管理時應(yīng)當(dāng)盡量寬松，最多進行相應(yīng)的稅務(wù)信息登記即可。
三、完善城市公物法規(guī)，運用公物管理權(quán)科學(xué)合理的設(shè)置物用途。
目前攤販合法化的本質(zhì)，是攤販合法利用公共用公物的問題而不是攤販身份合法化問題。攤販作為商自然人，其商事身份的合法化，是國家經(jīng)濟管理權(quán)的內(nèi)容。然而攤販利用（含不法侵占）公物進行經(jīng)營的問題，則是公物法的內(nèi)容。攤販利用公物的合法化，可以科學(xué)設(shè)定或者變更公物設(shè)定實現(xiàn)攤販利用公物合法化，即立法授權(quán)公物管理權(quán)行政機關(guān)，依法在城市某些公共區(qū)域開放或者有限制的開放攤販經(jīng)營場所。也可以參考解放初期北京市的做法，開征公物使用費。[ 解放初期，北平市制定了《攤販用地租金暫行辦法》，對占有公地的攤販?zhǔn)杖∫欢ㄗ饨稹Ｊ杖〉仄ぷ夂团普斩愂枪芾砗椭笇?dǎo)攤販的有效手段，凡是不適宜設(shè)攤但一時又不好禁止的地方，征收較重的地皮租； 許多由商店化整為零的攤販也因收稅而自然收縮。《北平市對攤販問題的處理》，載《北京檔案》2009年第四期，第12頁。]
公物的命名或者設(shè)定直接決定了改公物的用途。公物設(shè)定或者命名時已經(jīng)包含了攤販的利用，或者經(jīng)過變更允許攤販利用即屬之。我國《城市道路管理條例》第三十二條第二款規(guī)定：“確需占用城市道路作為集貿(mào)市場的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上城市人民政府批準(zhǔn)”，即屬于通過變更公物設(shè)定、改變公物用途，實現(xiàn)攤販利用道路公物合法化的規(guī)定。我國民國學(xué)者范揚稱之為“臨時的特別使用”：“雖須官公署之特別認許，而現(xiàn)實為其使用時，不必每次請求官公署之許可。從而其使用，亦可與普通使用同視，不必認為特別之權(quán)利�！鄙w因其公物設(shè)定目的已經(jīng)變更而言，故可以視為一般使用。因此德國法上也認為“在步行區(qū)銷售報紙”屬于一般使用，而“計劃確定裁決（疑即公物變更決定）通常具有合并的法律效果，可以取代特殊使用許可�！�
四、可以通過公物警察權(quán)上的行政許可實現(xiàn)合法化。
韓國學(xué)者金東熙認為，依據(jù)公物警察權(quán)的許可使用即“公共用物的一定使用這是指為維持公共秩序的警察目的使受到一般性的限制、禁止，但在不同情況下解除這種限制、禁止，使該公物可以合法使用的行為”，“在實定法上幾乎沒有具體的例子”；由于日韓對公物警察權(quán)的狹隘理解，這種看法其實是錯誤的�；诠锞鞕�(quán)，對于挖掘道路、占用道路的攤販的解禁皆屬基于公物警察權(quán)的許可使用。我國民國學(xué)者范揚云：“對有害公眾使用之虞之使用，保留許可而禁止之”；“若得警察上之許可，仍得適法而為使用。”“此時其使用許可，不過回復(fù)私人固有之自由，而非賦予新之權(quán)能”。
從目前的實定法來看，我國攤販?zhǔn)褂玫缆肥遣荒芡ㄟ^行政許可來合法化的。但是在公物法的發(fā)源地法國和德國則是可以的。王名揚先生介紹法國法上“臨時的特別獨占使用”：“在這種方式下，使用者在地面的設(shè)施只和公產(chǎn)接觸，不深入底土，不固定于公產(chǎn)上面。如展覽攤、貨架、咖啡桌等。”“臨時使用的允許權(quán)和收費權(quán)屬于享有交通警察權(quán)（疑即相當(dāng)于公物警察權(quán)）的行政主體�！钡聡鴮W(xué)者沃爾夫《行政法》亦認為“為銷售食品或者飲料而設(shè)置小吃攤需要特殊使用許可�！薄皩偬厥馐褂迷S可的情形是：在停放的汽車?yán)镤N售商品”；同時沿線居民“在生活用品商店前的人行道上擺設(shè)水果蔬菜；在飯店門前擺設(shè)吃飯用的桌椅、咖啡桌或者冷凍飲料桌”不屬于沿線居民使用權(quán)而需要特殊許可。這些特殊許可義務(wù)與街頭行藝許可一樣是“一種形式限制”“預(yù)防性的使用許可賦予的一種物權(quán)”。
五、減少針對攤販的城管公物警察權(quán)以及強制力的運用
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