[ 唐青林 ]——(2010-12-20) / 已閱9701次
上海六博化工有限公司等與三博生化科技（上海）有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛上訴案
唐青林
一、案件來源
上海市第一中級人民法院（2006）滬一中民五（知）初字第244號、上海市高級人民法院(2009)滬高民三(知）終字第33號判決書。
二、案件要旨
專家證人，是指在民事訴訟中依據(jù)其在科學(xué)、技術(shù)及其他專業(yè)知識方面具有的特殊知識或經(jīng)驗，對相關(guān)案件事實出具專家證言或出庭對有關(guān)案件事實做出專業(yè)技術(shù)性陳述，以輔助法院查明案件事實的人員，其與我們通常所說的鑒定人是不一樣的。
三、基本案情
2003年12月中旬，被告鄒某進入原告三博生化科技有限公司（以下簡稱“三博公司”）工作。2004年3月，鄒某與三博公司簽訂了一份的《勞動合同》，約定鄒某任副總經(jīng)理職務(wù)，合同期為2年。同年10月，鄒某（乙方）與三博公司（甲方）簽訂《保密協(xié)議》一份，約定：乙方應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)的甲方商業(yè)秘密的范圍包括但不限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息等，若乙方不履行保密義務(wù)，應(yīng)當一次性向甲方支付違約金人民幣100萬元，因乙方的違約行為侵犯了甲方的商業(yè)秘密，甲方可以選擇根據(jù)協(xié)議要求乙方承擔(dān)違約責(zé)任，或者根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)要求乙方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任等。2005年11月29日，鄒某辦理完交接手續(xù)從三博公司處離職。
2005年12月19日，被告六博化工有限公司（以下簡稱“六博公司”）成立，其經(jīng)營范圍為：化工原料及產(chǎn)品（除危險品）、化工機械設(shè)備、通訊器材、橡塑制品等。
2006年3月29日，原告的委托代理人李某登陸互聯(lián)網(wǎng)，在百度搜索欄內(nèi)分別鍵入“上海六博”和“鄒某”后可以搜索到的信息有：1.在被告六博公司的網(wǎng)站上有關(guān)“公司簡介”的內(nèi)容為：“上海六博化工有限公司是由國內(nèi)外六名年輕的博士興辦的高科技精細化工企業(yè)，主營行業(yè)是防腐劑、防霉劑、殺菌劑、水處理劑，功能性助劑和化工原料貿(mào)易……”；涉及“產(chǎn)品介紹”的列表中有相關(guān)產(chǎn)品的化學(xué)組成、使用體系和pH使用范圍等簡介；在“聯(lián)系我們”的頁面中列有總公司及相關(guān)部門的電話、E-mail、聯(lián)系人姓名等信息，其中銷售處的聯(lián)系人為被告鄒某。2.在“中國涂料助劑網(wǎng)”上有被告六博公司的公司簡介、業(yè)務(wù)資料和聯(lián)系方式，所顯示的聯(lián)系人為“鄒先生”；3.在“中國化工人才網(wǎng)”上有被告六博公司發(fā)布的公司簡介及招聘信息，公司聯(lián)系人為被告鄒某。北京市公證處對上述網(wǎng)頁予以證據(jù)保全公證，并出具了《公證書》。
2006年7月7日，原告的委托代理人武某、李某至被告處購得產(chǎn)品名稱為DI、QI、BNC、CD50、DO、LXE、GTQ的液體各2桶，并取得發(fā)票、產(chǎn)品說明書和質(zhì)檢報告。上海市閔行區(qū)公證處對上述購買過程進行了證據(jù)保全公證，并出具了公證書。公證保全的6張質(zhì)檢報告上“檢驗員”處均蓋有被告鄒某的印章。
后三博公司以鄒某、六博公司侵犯其商業(yè)秘密為由，向上海市第一中級人民法院提起訴訟，主張六博公司生產(chǎn)、銷售的DI等6種產(chǎn)品所使用的配方和工藝流程與原告生產(chǎn)的六種產(chǎn)品的配方和工藝流程相同。
訴訟中，原告三博公司提交了其主張權(quán)利的6種產(chǎn)品的配方和工藝流程，原審法院亦要求被告六博公司提交其生產(chǎn)公證保全的DI等6種產(chǎn)品的配方和工藝流程。上海市科技咨詢服務(wù)中心根據(jù)法院委托，就原告主張的涉及6種產(chǎn)品的配方和工藝流程是否屬于公知技術(shù)，以及被告生產(chǎn)的QI等6種產(chǎn)品采用的技術(shù)與原告所主張的技術(shù)是否一致等問題進行鑒定。其后，鑒定機構(gòu)出具的《技術(shù)鑒定報告書》認定：1、原告主張的涉及6種產(chǎn)品的配方和工藝流程屬于非公知技術(shù)。2、被告生產(chǎn)的QI等6中產(chǎn)品采用的技術(shù)與原告所主張的技術(shù)一致。
經(jīng)質(zhì)證，原告對上述《技術(shù)鑒定報告書》沒有異議。兩被告則指出，其生產(chǎn)的包括QI在內(nèi)的4種產(chǎn)品的組份和含量都可從相關(guān)公開的專利文獻上檢索出來，屬于公知技術(shù)；公證保全的產(chǎn)品已超過12個月的有效期，故對經(jīng)紅外光譜檢測認定與原告產(chǎn)品相同的結(jié)論不予認可。上海市科技咨詢服務(wù)中心的專家在接受法庭的當庭質(zhì)詢時針對兩被告提出的異議解釋稱，兩被告依據(jù)其向法庭提供的專利文獻無法生產(chǎn)出涉案產(chǎn)品；公證保全產(chǎn)品過期與否并不影響用紅外光譜分析產(chǎn)品組分的結(jié)果。
四、法院審理
上海市一中院經(jīng)審理后認為，原告三博公司要求保護的商業(yè)技術(shù)秘密主要涉及6種產(chǎn)品的配方和工藝流程，其中2種產(chǎn)品的配方與專利文獻公開的配方基本一致，且對應(yīng)之工藝流程亦屬于該領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)人員普遍知曉的配制方法，故不構(gòu)成商業(yè)秘密，但除此之外的4種產(chǎn)品的產(chǎn)品配方和工藝流程尚無證據(jù)證明已有公開文獻記載，且能為原告帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，并經(jīng)原告采取了與員工簽署《保密協(xié)議》等保密措施加以保密，故上述4種產(chǎn)品的配方和工藝流程可以認定為原告的商業(yè)技術(shù)秘密予以保護。
現(xiàn)有證據(jù)表明，被告鄒某在原告單位曾任副總經(jīng)理一職，并下車間幫助投料，有機會接觸到原告的技術(shù)秘密，且鄒某具有化學(xué)教育專業(yè)的背景，較容易在短時間內(nèi)掌握所接觸到的產(chǎn)品配方和工藝流程。被告六博公司在被告鄒某從原告處離職后不到1個月就已成立，而且從該公司在網(wǎng)上所發(fā)布的信息以及公證取得的產(chǎn)品質(zhì)檢報告上的署名來看，鄒某全面負責(zé)和參與六博公司的實際生產(chǎn)、經(jīng)營活動。《技術(shù)鑒定報告書》的結(jié)果表明，被告生產(chǎn)的4種公證保全產(chǎn)品所采用的技術(shù)與原告生產(chǎn)相應(yīng)產(chǎn)品的技術(shù)基本一致，在兩被告未能舉證證明其技術(shù)來源合法的情況下，原審法院有理由認為被告鄒某違反有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，向被告六博公司披露了原告的技術(shù)秘密，被告六博公司獲取、使用了該技術(shù)秘密，兩被告所實施的上述行為已構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當共同承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事法律責(zé)任。
由于尚缺乏證據(jù)證明原告因被侵權(quán)所受到的損失或者兩被告由此所獲得的利益，法院綜合原告所主張的商業(yè)秘密類別、被告主觀過錯程度、不正當競爭行為的持續(xù)時間、情節(jié)和后果等因素，酌情確定兩被告應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。綜上，法院最后判決：被告六博公司、鄒某立即停止侵犯原告三博公司的商業(yè)技術(shù)秘密；兩被告共同向原告賠償經(jīng)濟損失人民幣6萬元，兩被告之間互負連帶責(zé)任。案件受理費及其它合理費用亦由兩被告負擔(dān)。
判決后，六博公司、鄒某均不服，共同向上海市高級人民法院提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回三博公司的訴訟請求。兩上訴人的主要上訴理由為：上訴人生產(chǎn)的涉案4種產(chǎn)品的配方和工藝流程是通過在公開的技術(shù)文獻上獲得后，自主研發(fā)的；原審法院關(guān)于鄒某在被上訴人工作期間有機會接觸到被上訴人商業(yè)秘密的認定屬主觀推定；《技術(shù)鑒定報告書》存在嚴重錯誤，原審法院在一審判決中已經(jīng)糾正其中兩種產(chǎn)品配方和工藝流程系公知技術(shù)。上訴人有充足證據(jù)證明其余四種產(chǎn)品配方和工藝流程亦系公知技術(shù)，故申請對涉案產(chǎn)品進行重新鑒定；原審法院判決兩上訴人賠償被上訴人經(jīng)濟損失人民幣6萬元缺乏依據(jù)；鑒定費用完全由兩上訴人承擔(dān)是錯誤的等。
上海市高院經(jīng)審理，認為原審法院對案件事實的認定屬實。針對兩上訴人的上訴：
一、原審法院認定兩上訴人侵犯被上訴人商業(yè)秘密證據(jù)不足，判決兩上訴人互負連帶責(zé)任沒有依據(jù)。法院認為，由于兩上訴人提交的專利文獻等證據(jù)材料與被控侵權(quán)產(chǎn)品的配方并不一致，且兩上訴人又未提交其根據(jù)公知技術(shù)進行研發(fā)的任何證據(jù)材料，故其關(guān)于被控侵權(quán)產(chǎn)品的配方及工藝流程系從公知技術(shù)研發(fā)而來的相應(yīng)辯解理由缺乏事實依據(jù)，不予采信。
二、上訴人鄒某在被上訴人三博公司時未從事過涉案產(chǎn)品的相關(guān)生產(chǎn)、管理等工作。根據(jù)相關(guān)證據(jù)證明，鄒某在三博公司任副總經(jīng)理，并曾下車間幫助生產(chǎn)，其有機會接觸并掌握被上訴人的產(chǎn)品配方和工藝流程。上訴人六博公司在鄒某從三博公司離職后不到1個月就已成立，且六博公司生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)與被上訴人主張保護的相應(yīng)產(chǎn)品的技術(shù)基本一致，故被上訴人有理由懷疑六博公司使用的技術(shù)系來源于鄒某未經(jīng)許可擅自披露的被上訴人的技術(shù)秘密。同時，由于兩上訴人未能舉證證明六博公司生產(chǎn)上述被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的技術(shù)具有合法來源，故原審法院據(jù)此認定兩上訴人共同侵犯了被上訴人的商業(yè)秘密，應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)的民事責(zé)任，并無不當。
三、兩上訴人上訴稱，《技術(shù)鑒定報告書》不能作為認定事實的依據(jù)。法院認為，兩上訴人既未能舉證證明涉案的另外四種產(chǎn)品的配方和工藝流程是公知技術(shù)，也未能提出任何足以反駁《技術(shù)鑒定報告書》中關(guān)于該四種產(chǎn)品的鑒定結(jié)論的相反的證據(jù)和理由。在此情況下，原審法院根據(jù)本案查明的事實，依法采信《技術(shù)鑒定報告書》中除產(chǎn)品的配方與專利文獻公開的配方基本一致的2種產(chǎn)品外的其他鑒定結(jié)論，并無不當。兩上訴人雖在一審中向原審法院申請重新鑒定，但其未能舉證證明《技術(shù)鑒定報告書》存在需重新鑒定的情形，故原審法院對兩上訴人提出的要求重新鑒定的申請不予準許，并無不當。二審中，兩上訴人又申請重新鑒定，法院對該申請亦不予準許。兩上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據(jù)，不予支持。
四、上訴人認為一審判決其承擔(dān)賠償經(jīng)濟損失人民幣6萬元缺乏依據(jù)及判決被上訴人全額承擔(dān)鑒定費不合理。原審法院是在綜合被上訴人主張的商業(yè)秘密類別、兩上訴人的主觀過錯程度、不正當競爭行為的持續(xù)時間、情節(jié)、后果以及被上訴人為制止侵權(quán)行為所支出的合理費用等因素后，酌情判決兩上訴人賠償經(jīng)濟損失人民幣6萬元，故并無不當。但鑒于原審法院對于《技術(shù)鑒定報告書》中的兩種產(chǎn)品的鑒定結(jié)論未予采信，僅確認兩上訴人侵犯了被上訴人的四種產(chǎn)品，故兩上訴人關(guān)于不應(yīng)全額負擔(dān)鑒定、檢測費的主張具有事實和法律依據(jù)。故在二審判決中根據(jù)實際情況予以調(diào)整。
綜上所述，上海市高院作出了駁回上訴，維持原判的二審判決。
五、律師點評
在本案一審中，出現(xiàn)過鑒定機構(gòu)的專家在法庭庭審質(zhì)證過程中，就被告提出的異議進行解釋、陳述的情況。那么，本案中所提到的專家，與我們平時聽到的“專家證人”是否屬于同一概念，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中是否允許“專家證人”出現(xiàn)，該“專家證人”又應(yīng)具備哪些條件呢？故借由本案，我們主要來探討一下關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中專家證人的問題。
專家證人的稱謂來源于英美法系國家，又稱專家輔助人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當事人負擔(dān)。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問�！笨芍�，我國在民事訴訟中是允許出現(xiàn)專家證人的。結(jié)合《河南省高級人民法院商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件審理的若干指導(dǎo)意見（試行）》、《最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》等相關(guān)法規(guī)、指導(dǎo)意見的內(nèi)容，可知我國的專家證人制度具有以下特點：
1、專家證人是由當事人一方或雙方向法院申請，由其單方提出的若干專業(yè)技術(shù)人員就案件涉及的專業(yè)技術(shù)問題陳述意見、說明觀點，當事人提出申請的，法院一般應(yīng)予準許；
2、法院對于當事人申請出庭陳述意見的專家證人應(yīng)考慮其身份和在本行業(yè)的影響，以及與申請人的關(guān)系等確定是否準許出庭。專家證人應(yīng)當是對相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域可以提出權(quán)威性意見的專家。應(yīng)主要具備：專門性的知識、技能，并經(jīng)專門培訓(xùn)；有必要的經(jīng)驗，并具有勝任該工作的能力；具備表明自己賴以形成意見或結(jié)論的科學(xué)依據(jù)的能力；以及具備對假設(shè)性問題做出明確回答的能力；
3、專家證人出庭一般以當事人的申請為前提，一方當事人可以申請1～2人，以不超過3人出庭為宜；
4、專家證人與事實證人不同，其出庭作說明，不受舉證時限的限制，二審中也可提供；
5、專家證人對案件涉及的技術(shù)問題所做出的相應(yīng)陳述，對申請其作為專家證人的當事人產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果；
6、專家證人出庭陳述意見，應(yīng)接受法庭以及申請其出庭的對方當事人的詢問以及對其陳述的質(zhì)證，其證明力大小應(yīng)由法院組織當事人進行質(zhì)證后判斷確定；
7、經(jīng)法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)；
8、專家證人對案件事實所作的陳述意見，不受其社會地位和任職單位行政級別的影響。專家證人在本行業(yè)內(nèi)影響力的大小、級別的高低等，不影響同一案件中各專家證人所出具意見證明力的大小。
由此可見，專家證人與我們通常所說的鑒定人是不一樣的。如本案中出庭進行質(zhì)證的鑒定專家，其必須是在相關(guān)學(xué)科具有鑒定資格的專業(yè)人員，是法院同意當事人提出進行鑒定的申請，或法院認為有必要依職權(quán)對相關(guān)事項進行鑒定時，經(jīng)雙方當事人協(xié)商同意所選擇的鑒定人員（協(xié)商不成的，由法院指定），同時其還必須按法律規(guī)定辦理鑒定的委托或聘請手續(xù)。因此，在商業(yè)秘密訴訟中遇到有爭議的技術(shù)問題時，當事人除了申請法院委托有關(guān)的鑒定機構(gòu)進行鑒定外，還可單方聘請相關(guān)領(lǐng)域的專家證人就案件涉及的專業(yè)技術(shù)問題陳述意見、說明觀點，從而更好的維護自己的利益。
編者注：本文摘自北京市安中律師事務(wù)所唐青林律師主編的《中國侵犯商業(yè)秘密案件百案類評》（中國法制出版社出版）。唐青林律師近年來辦理了大量侵犯商業(yè)秘密的民事案件，為多起涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪提供辯護，在商業(yè)秘密法律領(lǐng)域積累了較豐富的實踐經(jīng)驗，歡迎切磋交流，郵箱：lawyer3721@163.com，電話：13910169772。
