[ 任玉林 ]——(2010-12-23) / 已閱19758次
江蘇省高院承擔(dān)了最高人民法院2006年全國重點(diǎn)調(diào)研課題“行政訴訟協(xié)調(diào)問題研究”，做了大量研究工作并取得了較大的成果，并于2007年4月與美國律師協(xié)會全球法治項(xiàng)目部和蘇州大學(xué)東吳比較法研究所合作成功舉辦了“行政訴訟協(xié)調(diào)國際學(xué)術(shù)研討會”；北京市高院于2006年6月21日下發(fā)了《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)處理有關(guān)問題的意見》；廣東省高院制定的《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)和解工作若干問題的意見》已于2006年12月25日起在全省試行；遼寧省高院于2006年初下發(fā)《關(guān)于增補(bǔ)協(xié)調(diào)結(jié)案率為行政審判工作量化考評指標(biāo)的通知》，全省協(xié)調(diào)結(jié)案率大幅度上升；山東省高院于2007年3月下發(fā)的全省行政審判工作要點(diǎn)要求，年內(nèi)全省要廣泛推行行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度，力爭一審行政案件和解撤訴率達(dá)到50%以上；上海高院也出臺了《關(guān)于加強(qiáng)行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見》；2007年成都中院制定了《行政案件協(xié)調(diào)和解處理意見》。全國各地法院相繼開展了相應(yīng)的實(shí)際工作，如2008年山東省德州市法院行政案件的和解率近八成、鄒平法院的撤訴率達(dá)71%；全國法院行政案件的撤訴率也由調(diào)控后的近年最低點(diǎn)即2005年的30.2%逐年上升至2009年的38.4%(見第4頁附表)，其中2009年通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43280件(定西市也有3件，占審結(jié)案件數(shù)的6%)，占一審行政案件的35.91%、 所有行政撤訴案件的93.42%.
可以說，為了適應(yīng)構(gòu)建和諧社會新形勢的需要，經(jīng)中央和最高司法機(jī)關(guān)政策倡導(dǎo)和推動，理論界和實(shí)務(wù)界特別是法院20多年的努力，以相關(guān)司法政策和司法解釋的出臺為標(biāo)志，我國行政訴訟調(diào)解已翻過了歷史的一頁，終于撩開了面紗，以其獨(dú)有的功能魅力面世了，并且進(jìn)入了新的發(fā)展時(shí)期。但調(diào)解至今必竟還是沒有法律的明文規(guī)定，司法政策文件中主要用的依然還是“協(xié)調(diào)”、“和解”，仍不直言“調(diào)解”，司法解釋的權(quán)力也有限，只能在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進(jìn)行，不能突破法律限制明確規(guī)定調(diào)解制度，部分學(xué)者甚至法官擔(dān)心法院擁有調(diào)解權(quán)后會與行政機(jī)關(guān)合作強(qiáng)迫相對人因而對調(diào)解仍然持反對態(tài)度。因此只能說我國的行政訴訟調(diào)解現(xiàn)在還是處于半公開“半地下”的狀態(tài)。
三、出路： “地上”——合法化
�。ㄒ唬┬姓V訟調(diào)解能否合法化
早在行政訴訟法制定之初，行政訴訟能否適用調(diào)解的問題，就曾引起過廣泛的爭論，就有學(xué)者堅(jiān)決主張應(yīng)當(dāng)調(diào)解。 當(dāng)初的爭論因缺乏實(shí)踐的支持，僅限于“紙上談兵”，現(xiàn)在經(jīng)過20多年的行政審判實(shí)踐，回過頭來再看這個(gè)問題時(shí)，就相對簡單和清楚得多了。
1、從國內(nèi)現(xiàn)實(shí)情況來看：在構(gòu)建和諧社會的大形勢下，理論界完成了由最初的反對調(diào)解意見占主導(dǎo)地位、到中期的對法院“地下調(diào)解”的強(qiáng)烈批評、再到現(xiàn)在適用調(diào)解意見占主導(dǎo)地位的轉(zhuǎn)變。實(shí)務(wù)界主要是法院已從長期在實(shí)際工作中大力調(diào)解而在表面上諱言調(diào)解的矛盾陰影中走了出來，通過各種形式大力倡導(dǎo)調(diào)解并出臺了相應(yīng)司法解釋和工作意見。理論界和實(shí)務(wù)界達(dá)到了空前的一致，現(xiàn)在行政訴訟法的修改已正式列入全國人大常委會的立法計(jì)劃，人大代表提出的主要修改意見之一就是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度。 因此可以說調(diào)解合法化的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，離正式入法已為期不遠(yuǎn)了。
2、從國外和其他地區(qū)情況來看：縱觀世界各國和地區(qū)的行政訴訟， 適用調(diào)解的國家和地區(qū)占大多數(shù)，可以說是一個(gè)慣例。英美法系國家沒有專門的行政訴訟程序法，其行政訴訟適用民事訴訟程序。美國在公法領(lǐng)域大量存在著“辯訴交易”的傳統(tǒng)，對于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對人和解，不存在觀念上的障礙，據(jù)美國《司法》雜志統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院有90%的案件沒有經(jīng)過判決，而是通過調(diào)解、和解等方式解決的。 英國大多數(shù)行政案件也是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的，韓國、新加坡和我國香港在行政訴訟中也可適用調(diào)解。大陸法系國家較為強(qiáng)調(diào)其保全功能，和解程序被廣泛采用， 對調(diào)解的態(tài)度歸納起來有三種類型：（1）直接承認(rèn)型。由法律明文規(guī)定調(diào)解制度，如法國、德國和我國臺灣等。德國1997年《行政法院法》第87條規(guī)定“審判長或指定的法官•••••••有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解”，第106條規(guī)定“為完全或部分了結(jié)爭議案件，訴訟參與人能就和解對象進(jìn)行處分的，可達(dá)成和解并請法院、委托法官或某一被請求的法官予以筆錄。法院、庭長或主審法官以裁定的方式作出的建議由訴訟參與人書面接受時(shí)，亦可達(dá)成法院主持的調(diào)解�！� 20世紀(jì)60年代，聯(lián)邦德國有25%-40%的行政案件是以調(diào)解方式結(jié)案的， 柏林地方行政法院每年以非裁判方式終結(jié)訴訟的比例高達(dá)97%，其中絕大多數(shù)是在原被告和解的基礎(chǔ)上為之的。 我國臺灣《行政訴訟法》專門用一節(jié)10個(gè)條文（第219-288條）系統(tǒng)規(guī)定和解制度。（2）間接承認(rèn)型。法律雖然沒有明文規(guī)定調(diào)解，理論上也有肯、否二說，但可以間接由法律推知允許法官調(diào)解，實(shí)務(wù)上也進(jìn)行調(diào)解，如日本、瑞士。 （3）間接否認(rèn)型。法律沒有明確規(guī)定，實(shí)務(wù)中也不進(jìn)行調(diào)解，僅有意大利、奧地利等極少數(shù)國家是這樣。調(diào)解在我國古代稱調(diào)處，早在西周的銅器銘文中就有記載，之后歷代司法官吏都奉行調(diào)處息訴的原則。我國本是這一古老而有效解決糾紛手段的發(fā)源地，民眾也早已普遍接受，是我們的本土資源，但我國行政訴訟法卻長期摒棄調(diào)解，現(xiàn)在還要從國外經(jīng)驗(yàn)中去尋找理由，實(shí)在是不應(yīng)該的。
3、從理論上來看：當(dāng)初的反對理由主要依據(jù)的是公權(quán)不可處分理論。該理論從宏觀上看有道理的，但從現(xiàn)在形勢和案件的具體情況來看，還是有許多商榷之處的。其一，較大空間的行政自由裁量權(quán)的客觀存在，現(xiàn)代社會行政機(jī)關(guān)職能由管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變，大量行政合同、行政指導(dǎo)、行政允諾的出現(xiàn)，使得該理論在微觀上已不能完全成立，“處分主義在經(jīng)過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹�！� 其二，我國正處于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的戰(zhàn)略機(jī)遇期和社會矛盾凸顯期，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定的任務(wù)艱巨繁重，定紛止?fàn)幰彩切姓V訟的目的之一，調(diào)解作為處理糾紛的一種有效手段，在訴訟中發(fā)揮著判決所不能替代的作用，因此有學(xué)者認(rèn)為，雖然公權(quán)不可處分理論現(xiàn)在并沒有被推翻，但調(diào)解作為解決糾紛的方式應(yīng)該得到肯定。 其三，現(xiàn)在行政賠償?shù)拇蟛糠猪?xiàng)目是有法定標(biāo)準(zhǔn)的，按公權(quán)不可處分理論只能按標(biāo)準(zhǔn)賠付，沒有調(diào)解的余地，但在該理論指導(dǎo)下制定的《行政訴訟法》第67條規(guī)定“賠償訴訟可以適用調(diào)解”，二者是有矛盾的；在公法色彩更為濃厚的刑事訴訟中我國法律和司法解釋早已規(guī)定可以部分適用調(diào)解，現(xiàn)在更是大力提倡。所以，公權(quán)不可處分理論現(xiàn)已不能完全指導(dǎo)我國的行政訴訟，有效地解決行政爭議是行政訴訟調(diào)解合法化的最大理由。
綜上，我國的行政訴訟調(diào)解現(xiàn)在應(yīng)該也能夠結(jié)束“地下”或“半地下”狀態(tài)，光明正大地來到“地上”，這就是將其合法化，讓其名正言順地為和諧社會建設(shè)服務(wù)。
（二）行政訴訟調(diào)解怎樣合法化
通過行政訴訟法的修改，建立我國的行政訴訟調(diào)解制度，現(xiàn)在基本上是明確的。但建立一個(gè)怎樣的調(diào)解制度，是現(xiàn)階段應(yīng)該深入研究的重點(diǎn)和中心問題，其中涉及的問題很多，筆者在這里只就基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性的問題和基于新形勢應(yīng)該考慮的新內(nèi)容談一下自己不成熟的看法。
1、指導(dǎo)思想和價(jià)值取向。一個(gè)制度的建立，是在一定的思想指導(dǎo)下進(jìn)行的，有什么樣的指導(dǎo)思想，就有什么樣的制度。在我國現(xiàn)階段和今后一個(gè)較長的時(shí)期，必須在社會矛盾凸顯期構(gòu)建和諧社會的大背景下、從建立健全“大調(diào)解”格局的司法政策角度、以既符合司法規(guī)律又符合中國國情為基點(diǎn)來考慮社會管理創(chuàng)新和司法制度改革。因此有效解行政爭議、兼顧公共利益和行政管理就成了建立行政訴訟調(diào)解制度的具體指導(dǎo)思想，而案結(jié)事了、有效化解“官民矛盾”就應(yīng)該是該制度的主要價(jià)值取向。我國未來的行政訴訟調(diào)解制度就應(yīng)當(dāng)在這個(gè)思想基礎(chǔ)上來進(jìn)行構(gòu)建。
2、“調(diào)解”還是“和解”？“名不正則言不順，言不順則事不行�！币虼私o未來的制度確定一個(gè)合適的名稱相當(dāng)重要。長期以來，我國行政訴訟領(lǐng)域諱言調(diào)解，對調(diào)解往往以“和解”、“協(xié)調(diào)”、“協(xié)商”等近義詞代替，用的最多的是和解。雖然臺灣等處的行政訴訟法中用的也是和解，但毫無疑問我國在行政訴訟領(lǐng)域引入和解主要是為了規(guī)避法律對法院調(diào)解的禁止，可是法院在和解中的實(shí)際作用卻是無法規(guī)避或淡化的。在第5版《現(xiàn)代漢語詞典》中，調(diào)解、和解都是動詞，調(diào)解的意思是“勸說雙方消除糾紛”，重在糾紛中第三者的勸說過程；和解的意思是“不再爭執(zhí)或仇視，歸于和好”，重在糾紛的解決結(jié)果。其實(shí)，調(diào)解與和解的本質(zhì)是相同的，都是解決糾紛， 調(diào)解說明了法院的主動性和主體地位，更能準(zhǔn)確地說明糾紛的解決過程，較為符合訴訟中的實(shí)際情況，無論協(xié)調(diào)、協(xié)商還是和解，大多數(shù)都是在法院的推動下進(jìn)行或達(dá)成的，實(shí)質(zhì)上就是調(diào)解的方式或結(jié)果之一。另一方面，由于在民事訴訟中長期以“調(diào)解”之名行世，全社會已經(jīng)普遍適應(yīng)，而我國的行政訴訟脫胎于民事訴訟，行政訴訟法本來用的就是調(diào)解。因此將制度定名為“調(diào)解”，符合詞語的本來含義和訴訟的特定語境，更為本土化，最為恰當(dāng)。
3、無限調(diào)解還是有限調(diào)解？對調(diào)解的適用是否限制，是不做任何限制的無限調(diào)解，還是有限制的調(diào)解，專家學(xué)者意見不一。大多數(shù)意見是有限調(diào)解，但對限制到什么程度，各有不同的觀點(diǎn)，相當(dāng)多的論者認(rèn)為對調(diào)解適用的時(shí)間、案件范圍、程序等都應(yīng)限制。筆者認(rèn)為，對調(diào)解應(yīng)當(dāng)限制，但不能過度限制，限制太多不利于調(diào)解功能的發(fā)揮，而不做任何限制則會走上另一個(gè)極端，導(dǎo)致調(diào)解的濫用，造成違法調(diào)解侵害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的負(fù)面影響，反而危害調(diào)解制度本身。因此要對調(diào)解設(shè)置一定的原則，不能做無原則的調(diào)解，而對具體問題如適用時(shí)間、程序、案件范圍等方面則不作限制，由法官按實(shí)際情況在原則范圍內(nèi)靈活掌握，才能將調(diào)解限定在合理的范圍之內(nèi)，處于可控的良性狀態(tài)，筆者稱之為“最小限制的調(diào)解”或“最大限度的調(diào)解”，具體分析如下：
�。�1）時(shí)間和階段。有學(xué)者認(rèn)為，調(diào)解的時(shí)間應(yīng)限制在行政訴訟開始至法庭辯論終結(jié)前，或?qū)⒄{(diào)解限定在法庭審理階段。 還有學(xué)者認(rèn)為調(diào)解僅限于一審程序，并且是一審程序的審前準(zhǔn)備階段，而不能適用于二審、再審程序和執(zhí)行程序。 筆者認(rèn)為，2009年6月26日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》明確要求“將協(xié)調(diào)、和解機(jī)制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程”，《高法意見》也要求全員全程調(diào)解，把調(diào)解工作積極向訴訟前后延伸，把調(diào)解貫穿于立案、審判和執(zhí)行的各個(gè)環(huán)節(jié)，貫穿于一審、二審、執(zhí)行、再審、申訴、信訪的全過程；我國臺灣《行政訴訟法》第219條也規(guī)定“行政法院不問訴訟程度如何，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同”；從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可知，調(diào)解成功的條件成熟與否，是多方面因素的綜合效果，需要時(shí)間和環(huán)境等的保障才能成熟，許多案件在庭審中或一審時(shí)調(diào)解不成，但在庭審后或二審中成功調(diào)解的案例比比皆是。因此為了充分發(fā)揮調(diào)解化解矛盾糾紛的功能，不應(yīng)對調(diào)解作時(shí)間和階段上的限制，在訴訟中的任何時(shí)間和階段包括執(zhí)行階段，只要有調(diào)解的可能，都應(yīng)進(jìn)行調(diào)解。
�。�2）范圍或類型。有學(xué)者認(rèn)為，對調(diào)解的適用應(yīng)限定案件范圍，相當(dāng)一部分案件不能適用調(diào)解，如超越職權(quán)、濫用職權(quán)案件，違反法定程序案件，具體行政行為合法案件，事實(shí)不清、主要證據(jù)不足案件， 無財(cái)產(chǎn)內(nèi)容案件， 行政機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)案件，行政行為重大違法案件，涉及公民身份權(quán)案件等等。 筆者認(rèn)為，如此限制案件范圍，便會將相當(dāng)多的行政案件排除在調(diào)解范圍之外，有違設(shè)立調(diào)解制度的初衷，何況能否適用調(diào)解，還要看案件的具體情況，不能一概而論，即使在同一案件中，訴訟標(biāo)的一部分不能調(diào)解，但另一部分能調(diào)解的情況也很多，調(diào)解也不意味著行政機(jī)關(guān)都要超越職權(quán)范圍讓步，相對人也要讓步。如超越職權(quán)、濫用職權(quán)、違反法定程序、行政機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)、行政行為重大違法等案件，通過調(diào)解釋法，行政機(jī)關(guān)一般是不會堅(jiān)持其違法行政行為的，調(diào)解達(dá)成協(xié)議的可能性很大；事實(shí)不清、主要證據(jù)不足案件，更應(yīng)通過調(diào)解折中處理；具體行政行為合法合理案件，通過調(diào)解說法，相對人通常也會認(rèn)識到自己堅(jiān)持訴訟會有不利后果，從而與行政機(jī)關(guān)達(dá)成服從行政決定的協(xié)議；“對具體行政行為違法或合法但不具有合理性的行政案件，要通過協(xié)調(diào)盡可能促使行政機(jī)關(guān)在訴訟中自行撤銷違法行為，或者自行確認(rèn)具體行政行為無效，或者重新作出處理行為”； 其他案件也都或多或少有調(diào)解的余地；從化解矛盾的角度看，上述案件調(diào)解處理的實(shí)際效果一般都要比判決好得多�！陡叻ㄒ庖姟分幸仓粡�(qiáng)調(diào)了重點(diǎn)做好協(xié)調(diào)工作的案件范圍， 并未明確規(guī)定不能調(diào)解的案件，“從整體上說，行政和解和調(diào)解作為一種為處理行政爭議而進(jìn)行的事后溝通機(jī)制，也可適用于一切行政爭議的解決”。 考察國外立法和我國臺灣《行政訴訟法》，都沒有作這方面的限制，在美國一切行政行為都是可裁量的，在一切裁量范圍內(nèi)都是可以有協(xié)調(diào)的。所以，對調(diào)解不宜作案件類型化限制。
�。�3）調(diào)解原則。研究者提出的調(diào)解原則很多，筆者認(rèn)為有如下四條原則就可以了。一是合法原則。法官和雙方當(dāng)事人都要在實(shí)體和程序法律允許的范圍內(nèi)開展調(diào)解活動，不能做違法調(diào)解；二是自愿原則。不能強(qiáng)迫當(dāng)事人特別是原告即行政相對人進(jìn)行調(diào)解；三是當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)原則。調(diào)解意味著讓步和妥協(xié)，如果當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的沒有處分權(quán)，讓步就意味著無權(quán)處分，而無權(quán)處分行為在法律上是無效的，特別是行政機(jī)關(guān)不能在調(diào)解中超越或放棄職權(quán)，而是要在職權(quán)范圍內(nèi)讓步；四是不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益原則。不能以犧牲這三種利益為代價(jià)而換取調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。原則三和原則四也可看成是調(diào)解的實(shí)質(zhì)前提條件，如德國《行政法院法》第106條規(guī)定和解的前提是“訴訟參與人能就和解對象進(jìn)行處分的”，我國臺灣《行政訴訟法》第219條規(guī)定的調(diào)解條件就是“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者”。違反上述原則的調(diào)解即使達(dá)成了協(xié)議，也是無效或可撤銷的。實(shí)踐中，因法官為追求調(diào)解率，當(dāng)事人為自己利益等原因，有時(shí)會在調(diào)解中違反上述原則，當(dāng)事人在調(diào)解達(dá)成協(xié)議后反悔的情況也經(jīng)常出現(xiàn)。為了貫徹上述原則，防止法院和行政機(jī)關(guān)對相對人的“聯(lián)合強(qiáng)迫”，應(yīng)特別設(shè)立以下兩種制度作為保障：
——第三人參加調(diào)解制度。借鑒我國臺灣《行政訴訟法》第219條2款和第220條的規(guī)定， 設(shè)立第三人參加調(diào)解制度，讓有利害關(guān)系的第三人通過自行申請或法院認(rèn)為有必要時(shí)通知的方式，參加到調(diào)解中來，共同商討解決爭議的辦法。
——繼續(xù)審判制度。借鑒我國臺灣《行政訴訟法》第223-227條的規(guī)定，設(shè)立繼續(xù)審判制度，如果調(diào)解違反原則，有無效或可撤銷的原因，當(dāng)事人有權(quán)要求原審法院繼續(xù)審判，而不必再按審監(jiān)程序重新立案審理，這樣也能提高司法效率、節(jié)約司法資源。同時(shí)為了維護(hù)調(diào)解的權(quán)威和效力，也要把繼續(xù)審判限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，這就要給當(dāng)事人的請求設(shè)置期限，一般應(yīng)在調(diào)解協(xié)議達(dá)成或者知道或應(yīng)當(dāng)知道無效或可撤銷原因之后的一月內(nèi)提出，調(diào)解協(xié)議達(dá)成三年后，就不得以任何理由提出；如果申請理由成立，則依法裁判，如果申請理由不成立，則依法駁回。
4、調(diào)解模式選擇。調(diào)解采取何種模式，目前學(xué)界主要有四種觀點(diǎn)：（1）調(diào)審合一說。同一案件在同一程序里調(diào)解和判決并行運(yùn)行，沒有與審判截然分開的專門調(diào)解程序。（2）調(diào)解分立說。設(shè)立獨(dú)立于訴訟程序外的調(diào)解程序，與審判并立，調(diào)審由不同的法官進(jìn)行；調(diào)解是訴訟的前置程序，案件不經(jīng)調(diào)解不得起訴，調(diào)解不成功，則轉(zhuǎn)入訴訟程序進(jìn)行審判。（3）以訴訟和解代替法院調(diào)解說。法院調(diào)解具有審理性質(zhì)和職權(quán)特性，存在許多弊端，訴訟和解可彌補(bǔ)法院調(diào)解的缺陷，從而強(qiáng)化審判程序。（4）調(diào)解分離說。將法院調(diào)解從審判程序中分離出來，作為解決糾紛的另一種訴訟方式，根據(jù)調(diào)解所處的程序位置不同，可分為審前調(diào)解和審中調(diào)解。 筆者認(rèn)為，這種四種模式各有利弊，但前三種模式的問題較大，不宜選擇。調(diào)審合一說沒有突出調(diào)解的位置，使調(diào)解很難單獨(dú)適用；調(diào)解分立說則過于使調(diào)解獨(dú)立，不利于調(diào)判結(jié)合使用，也增大了司法成本，基層法院根本就沒有人力使調(diào)解和審判由不同的法官進(jìn)行；以訴訟和解代替法院調(diào)解說脫離現(xiàn)實(shí)，沒有法院的居中調(diào)解工作，當(dāng)事人就很難達(dá)成和解。相對而言，筆者基本贊同調(diào)解分離說，這種模式最能貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的工作原則，在實(shí)際工作中也容易做到調(diào)中寓判、判中寓調(diào)，調(diào)判相互配合適用，利于糾紛的解決，具體可在行政訴訟法中用專章（節(jié)）集中規(guī)定調(diào)解的相關(guān)問題，使調(diào)解相對獨(dú)立于審判，在具體操作中能夠單獨(dú)適用，也能與審判結(jié)合運(yùn)用。
5、調(diào)解撤訴。調(diào)解合法化后，原來的許多不正常撤訴就會以調(diào)解方式結(jié)案，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們，仍然會有一些案件雖然經(jīng)過調(diào)解達(dá)成了協(xié)議，但雙方或一方當(dāng)事人出于種種考慮，如原告不想與被告行政機(jī)關(guān)鬧得太僵，行政機(jī)關(guān)在本案行政行為中不能讓步、但在另一行政行為中可以讓步或顧慮面子等，還是愿意甚至?xí)鲃右蠓ㄔ阂猿吩V方式結(jié)案。這時(shí)，糾紛已基本上得到解決，剩下的只是形式問題，因此為了徹底解決糾紛，只要原告同意且據(jù)案情確有必要，還是可以按撤訴結(jié)案的，這是被實(shí)踐反復(fù)證明的行之有效的方法，不應(yīng)該舍本逐末為片面機(jī)械地追求高調(diào)解率而拋棄。對不適宜按調(diào)解協(xié)議處理的，仍可按撤訴結(jié)案，筆者稱之為“調(diào)解撤訴”。
6、調(diào)解方式方法。除用常規(guī)的調(diào)解方式方法外，從我國的現(xiàn)實(shí)國情出發(fā)，針對行政案件的特點(diǎn)，還應(yīng)根據(jù)最高人民法院有關(guān)指導(dǎo)意見的要求，采取一些不同于民事案件的特殊調(diào)解方式方法。如積極爭取黨委、人大支持和上級行政機(jī)關(guān)配合；下級法院在調(diào)解中有困難時(shí)，可以請求上級法院予以協(xié)助；對在調(diào)解中干預(yù)、阻礙法院工作的個(gè)別行政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人，要及時(shí)向各級紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)通報(bào)情況，取得支持；通過推動行政機(jī)關(guān)法定代表人出庭應(yīng)訴制度，為調(diào)解提供有效的溝通平臺；邀請有關(guān)部門和人大代表、政協(xié)委員、律師等多方面人士共同參與調(diào)解；調(diào)解既可由法官主持，也可委托其他機(jī)關(guān)和個(gè)人主持；建立健全全社會調(diào)解良性互動機(jī)制，形成調(diào)解合力。對一些重大疑難、影響較大的案件，更要努力探索有利于調(diào)解處理的新方式方法。
7、訴前調(diào)解確認(rèn)機(jī)制的嘗試引入。定西市中院首創(chuàng)的民事糾紛訴前調(diào)解確認(rèn)機(jī)制，已被寫入《人民調(diào)解法》，說明該機(jī)制完全符合矛盾糾紛解決的規(guī)律。筆者認(rèn)為，在行政爭議案件中，也可嘗試引入該機(jī)制，作為我國行政訴訟調(diào)解制度特有的新內(nèi)容。2009年7月，最高人民法院在吉林省吉林市召開的全國部分高級法院行政審判工作座談會議強(qiáng)調(diào)，“當(dāng)前形勢下，建立訴訟與非訴訟相銜接的行政糾紛解決機(jī)制非常必要,要充分尊重當(dāng)事人對救濟(jì)渠道的選擇權(quán)�！� 根據(jù)《信訪條例》第14條的規(guī)定，行政爭議也是有關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理的信訪事項(xiàng)；根據(jù)該條例第6條和第13條的規(guī)定，信訪工作機(jī)構(gòu)有協(xié)調(diào)、調(diào)解處理信訪事項(xiàng)的職責(zé)；該條例第13條還規(guī)定設(shè)區(qū)的市、縣兩級政府可以根據(jù)信訪工作的實(shí)際需要，建立政府主導(dǎo)、社會參與、有利于迅速解決糾紛的工作機(jī)制。現(xiàn)實(shí)中有些相對人特別是一些重大疑難行政爭議的相對人往往會不經(jīng)訴訟程序直接到上級信訪工作機(jī)構(gòu)、黨委、政府、人大、政協(xié)或新聞媒體等機(jī)關(guān)上訪或反映，這些機(jī)關(guān)就有可能接觸到這些案件，也就有機(jī)會做調(diào)解工作，實(shí)際上這些機(jī)關(guān)也時(shí)常在做調(diào)解工作，有時(shí)效果還很好。因此在行政爭議中嘗試引入該機(jī)制有一定的法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。如果某一行政爭議經(jīng)上級行政機(jī)關(guān)、信訪工作機(jī)構(gòu)或上級人大、黨委、政協(xié)及新聞媒體等較為合適的機(jī)關(guān)甚至律師、記者等個(gè)人調(diào)解達(dá)成協(xié)議，就等于雙方達(dá)成了公法契約，就可申請相當(dāng)級別的法院對該協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，從而快速解決行政爭議和上訪問題。由于行政爭議畢竟與民事糾紛不同，因此對該機(jī)制運(yùn)作的具體細(xì)節(jié)還需進(jìn)一步深入研究。
四、結(jié)語：期待行政訴訟法的修改
借用電視劇《地下地上》的名稱，最能形象地反映出我國行政訴訟調(diào)解的過去、現(xiàn)狀和出路。在構(gòu)建和諧社會的新形勢下，經(jīng)過理論和實(shí)務(wù)界的共同努力，特別是法院的辛勤工作，相信我國行政訴訟調(diào)解能夠在近年內(nèi)合法化，從而結(jié)束長達(dá)二十多年的“地下”或“半地下”狀態(tài)，而且會比世界上其他國家和地區(qū)的相應(yīng)制度更為完善和優(yōu)越，更好地為和諧社會建設(shè)服務(wù)。因此我們對行政訴訟法的修改有著更高的期待。
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