[ 曲宇輝 ]——(2010-12-26) / 已閱12247次
對(duì)國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（第二次公開征求意見稿）幾點(diǎn)意見
曲宇輝
相隔近一年，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二次公開征求意見，總體感覺(jué)，《第二稿》較《第一稿》務(wù)實(shí)性更強(qiáng)。幾點(diǎn)意見，不得不說(shuō)。
一、十條具體修改意見
（一）第一條修改為：“為了維護(hù)公共利益，規(guī)范國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動(dòng)，保障被征收房屋雙方的合法權(quán)益，制定本條例”。
理由：
1、“維護(hù)公共利益”是宗旨，“規(guī)范國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動(dòng)”是方法，“保障被征收房屋雙方的合法權(quán)益”是目的。
2、法律保護(hù)的是雙方的合法權(quán)益，而不是某一單方的權(quán)益，這是立法必須遵循的基本準(zhǔn)則。
�。ǘ┑谌龡l修改為：“房屋征收與補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)遵循依法決策、程序正當(dāng)、結(jié)果公開的原則”。
理由：依法決策，包括公開征求意見、聽證等一系列民主決策內(nèi)容。僅提“民主決策”，會(huì)出現(xiàn)決策階段多數(shù)人“綁架”少數(shù)人，而實(shí)施階段少數(shù)人“綁架”多數(shù)人。
�。ㄈ┑谒臈l第二款，“房屋征收部門”的職能是“管理”還是“組織實(shí)施”本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作，建議再作研究。
理由：應(yīng)當(dāng)建立“政府負(fù)責(zé)”、“部門管理”、“業(yè)主出錢”、“委托實(shí)施”的體制。若房屋征收部門”的職能是“組織實(shí)施”，將與第五條第二款中的“負(fù)責(zé)監(jiān)督”職能相沖突，即既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”又當(dāng)“裁判員”。
（四）第十一條第二款修改為：“房屋被依法征收的，國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)收回。市、縣級(jí)人民政府不再單獨(dú)作出國(guó)有土地使用權(quán)決定”�；蛘咝薷臑椋骸胺课菡魇�，市、縣級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)同時(shí)作出收回國(guó)有土地使用權(quán)決定，并與房屋征收公告一并公告”。
理由：《房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》均規(guī)定收回國(guó)有土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)由市、縣人民政府作出決定，為避免今后出現(xiàn)爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)明確是否需要作出“收回國(guó)有土地使用權(quán)決定”。
�。ㄎ澹┑谑臈l第（三）項(xiàng)修改為：“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用房的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償”。
第二十條修改為：“對(duì)因征收生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用房造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償，……”。
理由：停產(chǎn)停業(yè)損失應(yīng)明確為“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用房”。
�。┑谑邨l第一款修改為“房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以公開、公正方式產(chǎn)生。具體辦法由市、縣級(jí)人民政府規(guī)定”。
理由：由被征收人選定評(píng)估機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生諸多問(wèn)題，如評(píng)估機(jī)構(gòu)許愿拉票，少數(shù)被拆遷人不服從多數(shù)人選定的評(píng)估機(jī)構(gòu)等。杭州市集體土地拆遷中，實(shí)行管理部門公告—評(píng)估機(jī)構(gòu)報(bào)名—管理部門審查—公證機(jī)構(gòu)監(jiān)督下?lián)u號(hào)確定評(píng)估機(jī)構(gòu)的方法，已得到了社會(huì)的一致公認(rèn)。
�。ㄆ撸┑谑藯l增加兩款：
“產(chǎn)權(quán)調(diào)換的面積，按照被征收房屋的房屋所有權(quán)證或者其他合法房產(chǎn)憑證記載的建筑面積計(jì)算，但不得低于市、縣級(jí)人民政府規(guī)定的最小安置面積”。
理由：“拆一還一”是基本原則，但各地為保護(hù)群眾利益，都有保底面積規(guī)定，本次立法中應(yīng)對(duì)此作出表述。
“被征收人在市、縣級(jí)人民政府征收決定規(guī)定的期限內(nèi)簽訂協(xié)議并完成搬遷交房的，產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋與被征收房屋合法面積相等部分，不結(jié)算房屋差價(jià)”。
理由：“用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋的價(jià)款”與“被征收房屋的補(bǔ)償金額”之間的差價(jià)較大，對(duì)按時(shí)簽約搬遷交房的，建議以獎(jiǎng)勵(lì)形式補(bǔ)足房屋差價(jià)。
�。ò耍┑诙粭l第一款修改為：“對(duì)征收范圍內(nèi)的違法建筑和超過(guò)批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，不予補(bǔ)償；對(duì)未超過(guò)批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償，不作安置依據(jù)”。
理由：立法中若不寫明臨時(shí)建筑不作安置依據(jù)，會(huì)給實(shí)際工作造成很大被動(dòng)。
（九）第二十三條第三款修改為：“被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟。復(fù)議、訴訟期間不停止補(bǔ)償決定的執(zhí)行”。
理由：復(fù)議、訴訟期間不停止行政行為的執(zhí)行雖然是行政法的一條基本原則，但若具體立法中不作明確表述，實(shí)際工作中會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。
（十）第二十四條第一款修改為：“房屋征收部門應(yīng)當(dāng)依法建立房屋征收補(bǔ)償檔案，并將各戶補(bǔ)償情況在房屋征收范圍內(nèi)向全體被征收人公布”。
理由：“分戶”的概念不清，應(yīng)當(dāng)使用“各戶”。
二、幾個(gè)問(wèn)題的探討
�。ㄒ唬┓课菡魇张c房屋拆遷
1、改名不解決問(wèn)題。由于一些地方發(fā)生了損害被拆遷人利益的事件而將“房屋拆遷”改名為“房屋征收”，純粹是自欺欺人。房屋拆遷中要真真保護(hù)人民群眾的利益，是要有法可依，有法必依，做到四個(gè)“合法、公正、公開”：一是程序要合法、公正、公開，包括拆遷前的審批程序，拆遷中的丈量、評(píng)估、簽約、搬遷等程序，拆遷后的安置房選擇、分配等程序，都要做到合法、公正、公開；二是補(bǔ)償要合法、公正、公開，補(bǔ)償款要足額到帳，做到不少一分錢，不欠一分錢；三是安置要合法、公正、公開，安置房源要落實(shí)，至少做到安置房建設(shè)用地的建設(shè)計(jì)劃和規(guī)劃選址已經(jīng)“落地”，非原地回遷的，要盡可能做到在一定區(qū)域內(nèi)有現(xiàn)房可供選擇；四是解決爭(zhēng)議要合法、公正、公開，包括解決方案、解決方式、解決途徑等，都要合法、公正、公開。
2、“征”是國(guó)家行為，不可濫用、亂用、錯(cuò)用。如征兵、征稅，又如征收、征用土地，再如緊急狀態(tài)時(shí)征用交通工具和物資等，都是以國(guó)家強(qiáng)制力作保障，以國(guó)家法律作后盾，房屋拆遷是否應(yīng)當(dāng)提升到國(guó)家行為的高度，值得法律專家們作深入探索。
3、一些人提議將房屋拆遷更名為房屋征收的主要理由，是《物權(quán)法》第四十二條第一款中“征收房屋”的表述，但我們應(yīng)當(dāng)注意，該條第三款中同時(shí)也有房屋“拆遷”的表述。在《物權(quán)法》中，“房屋征收”和“房屋拆遷”是兩個(gè)不同的法律行為，相同的是補(bǔ)償要保持一致，即“征收房屋”要按拆遷補(bǔ)償。本人在《房屋“征收”與房屋“拆遷”不可混為一談》一文中指出， “房屋征收”只適用國(guó)家為了特殊原因，需要將單位、個(gè)人所有的房屋產(chǎn)權(quán)改變?yōu)閲?guó)家所有的情況；“房屋拆遷”是在“征收土地”或者“收回土地”情形下，為了建設(shè)新的項(xiàng)目而拆除原有房屋的情況。“房屋征收”是保護(hù)實(shí)物、改變房屋所有權(quán)為國(guó)家所有；“房屋拆遷”是“滅失”實(shí)物、“滅失”房屋所有權(quán)。 筆者在該文中最后建議，為節(jié)約國(guó)家立法資源，由國(guó)家制訂《房屋征收與拆遷法》。
�。ǘ┧痉◤�(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制騰房
在2005年前，各地基本上不采取行政強(qiáng)制騰房，一般都申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。此后某省高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)率先要求該省各級(jí)法院不予受理拆遷強(qiáng)制執(zhí)行案件，并迅速蔓延到全國(guó)，各地法院既不受理補(bǔ)償爭(zhēng)議訴訟申請(qǐng)，也不受理司法強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，迫使地方人民政府不得不行使并不想行使的行政裁決權(quán)和行政強(qiáng)制騰房權(quán)。本次立法保留人民法院強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，取消地方人民政府行政強(qiáng)制騰房權(quán)，本人認(rèn)為并無(wú)不妥，但立法機(jī)關(guān)須事先與最高院取得一致意見。也在此同時(shí)建議，對(duì)在簽約期限內(nèi)達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議的，除市、縣級(jí)人民政府依法作出補(bǔ)償決定外，還應(yīng)當(dāng)增加司法解決途徑：可以向人民法院起訴并由人民法院作出補(bǔ)償裁定。
曲宇輝（13588712837）
