[ 張紅圈 ]——(2010-12-30) / 已閱16120次
論我國抽象行政行為的可訴性
張紅圈
摘 要 我國行政訴訟法立法之時，把抽象行政行為排除于行政訴訟受案范圍之外。隨著我國經(jīng)濟、政治領域改革的深刻變化，我國法制建設在不斷地發(fā)展和完善。同時，公民法律意識日漸增強，政府依法行政水平逐步提高，具體行政行為的合法性審查得到強化的背景下，對政府的立法、執(zhí)法水平提出了更高的要求，不僅要對具體行政行為進行司法審查，更要對作為具體行政行為依據(jù)的抽象行政行為進行司法監(jiān)督。雖然我國建立了抽象行政行為的監(jiān)督機制，但司法監(jiān)督的缺位使我國抽象行政行為監(jiān)督機制存在嚴重的不足。為了更好地保護公民的合法權(quán)益，應該將抽象行政行為納入到行政訴訟范圍之中。
關(guān)鍵詞 抽象行政行為；可訴性；訴訟范圍
前 言
目前我國的行政訴訟受案范圍還比較窄，這反映了我國行政權(quán)較強，而司法權(quán)相對薄弱的國情現(xiàn)狀。因此，為平衡國家的權(quán)力分工，建立司法權(quán)與行政權(quán)的良性互動機制，應在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)適當擴大司法權(quán)的范圍，進一步擴大行政訴訟受案范圍。我國目前賦予行政機關(guān)能動地理解和執(zhí)行法律的權(quán)力，其中也包括了制定抽象行政行為的權(quán)力，并且建立了抽象行政行為監(jiān)督機制，但司法監(jiān)督的缺位使我國抽象行政行為監(jiān)督機制存在嚴重的不足和缺陷。將抽象行政行為納入到行政訴訟范圍之中，彌補監(jiān)督機制的不足和缺陷，刻不容緩。
一、抽象行政行為的概念與特征
抽象行政行為，可以從動態(tài)和靜態(tài)兩個方面進行考察分析。從動態(tài)方面看，抽象行政行為是指國家行政機關(guān)針對不特定的人和不特定的事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。從靜態(tài)方面看，抽象行政行為是指國家機關(guān)針對不特定定的人和不特定的事制定的具有普遍約束力的行為規(guī)則，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等[1]。
抽象行政行為是具體行政行為的對稱,由于它可以反復適用,且對象具有普遍性,故又有學者稱之為普遍行政行為。抽象行政行為具有以下特征：
(一) 對象的普遍性
抽象行政行為以普遍的、不特定的的人或事為行政對象，即它針對的是某一類人或事，而非特定的人或事。例如，行政機關(guān)制定行政規(guī)章，規(guī)章適用于所有符合規(guī)章要求的某一類人或某一類事。
(二) 效力的普遍性和持續(xù)性
首先，抽象行政行為具有普遍的效力，它對某一類人或事具有約束力。其次，抽象行政行為具有后及力，它不僅適用于當時的行為或事件，而且是用于以后將要發(fā)生的同類行為或事件[2]。
(三) 損害結(jié)果難以量化
抽象行政行為廣泛的社會影響力決定了其行為一旦違法造成損害后果，就難以作出量上的統(tǒng)計和估計。
(四) 形式的多樣性
抽象行政行為可以表現(xiàn)為制定行政法規(guī)、行政規(guī)章的行為，也可以表現(xiàn)為制定其他規(guī)范性文件的行為，或者行政機關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)，對法律、法規(guī)、規(guī)章所作的解釋。在西方，則可以表現(xiàn)為委任立法行為或法定立法行為[3]。
(五) 準立法性。
抽象行政行為性質(zhì)上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性、和強制性的法律特，并經(jīng)過立項、起草、審查、決定、公布、備案等一些列程序。
二、我國抽象行政行為監(jiān)督機制的現(xiàn)狀
根據(jù)我國憲法、立法法和組織法的規(guī)定，對抽象行政行為的監(jiān)督途徑有三種。
（一）人民代表大會的監(jiān)督
我國憲法及地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法規(guī)定對行政機關(guān)的行政活動進行監(jiān)督的條款，從法律上建立了行政權(quán)力的監(jiān)督機制和措施。根據(jù)我國憲法第67條第(六)、(七)項的規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會有權(quán)撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)，決定和命令；有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議①�！薄兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第8條第(十一)項規(guī)定:“縣級以上 的地方各級人民代表大會有權(quán)撤銷本級人民政府不適當?shù)臎Q定和命令�！钡�9條第(八)項規(guī)定：“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會有權(quán)撤銷鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的不適當?shù)臎Q定命令②。”上述法律規(guī)定，在法學理論上可稱為權(quán)力機關(guān)對國家行政機關(guān)所作出的抽象行政行為的立法監(jiān)督，事實上也是對行政權(quán)力進行監(jiān)督的法律依據(jù)[4]。
�。ǘ┬姓䴔C關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督
首先，根據(jù)憲法第89條第(十三)、(十四)項的規(guī)定:“國務院有權(quán)改變或撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿�、指示和�?guī)章；有權(quán)改變或撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令③�！薄兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第51條第(三)項規(guī)定:“縣以上的地方各級人民政府有權(quán)改變或撤銷所屬各工作部門不適當?shù)拿�，指示和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定、命令④�！逼浯�，備案審查和法規(guī)清理的監(jiān)督。從具體做法上看，國務院各部委和地方各級人民政府制定的規(guī)章要向國務院備案，國務院通過備案審查可以發(fā)現(xiàn)規(guī)章中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規(guī)范性文件上報備案。再次，國務院在組織清理規(guī)范性文件過程中可以發(fā)現(xiàn)抽象行政行為存在的問題并予以解決。最后，行政復議中對部分抽象行政行為的審查[5]�！缎姓䦶妥h法》第7條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可一并向行政復議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：(一)國務院部門的規(guī)定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定;(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定�！�
�。ㄈ┤嗣穹ㄔ旱拈g接訴訟監(jiān)督
我國現(xiàn)有的抽象行政行為司法審查，具有間接性。首先，抽象行政行為的司法審查，在我國還沒有明示的憲法依據(jù)，而只有默示的憲法依據(jù)。其次，抽象行政行為只是我國現(xiàn)有司法審查的間接對象。根據(jù)我國《行政訴訟法》，由人民法院對具體行政行為和抽象行政行為行使司法審查權(quán)。但是，我國公民、法人或者其他組織不能直接訴請人民法院對違法抽象行政行為的司法審查。抽象行政行為司法審查的這種間接性具體表現(xiàn)為對規(guī)章的“參照” [6]。對于這種司法審查的間接性，即“‘半司法審查’模式表明，抽象行政行為成為我國法院司法審查的間接控制對象”。
三、將抽象行政行為排除在我國行政訴訟受案范圍之外的缺陷
�。ㄒ唬┎焕谌嗣穹ㄔ哼M行司法監(jiān)督
雖然《中華人民共和國行政訴訟法》認可具體行政行為的可訴性,法院可通過訴訟糾正錯誤的具體行政行為,但對錯誤的抽象行政行為卻無可奈何。行政機關(guān)還會據(jù)此作出同樣違法的具體行政行為�？梢�,一個錯誤違法的抽象行政行為的負面影響遠大于具體行政行為。如果法院不能對地方政府出臺的行政文件的合法性進行審查,就不能從根本上消除錯誤的具體行政行為產(chǎn)生的根源,將導致司法對行政的監(jiān)督權(quán)不能充分發(fā)揮。
�。ǘ┫鄬θ说暮戏�(quán)益難以得到真正有效保護
抽象行政行為的不可訴性使得其實際享有了“司法豁免權(quán)”,法院無權(quán)否定違法的抽象行政行為。這會助長行政機關(guān)的恣意性,甚至濫用職權(quán),以權(quán)謀私制定損害公眾的行政文件,而法院卻不受理對抽象行政行為提起的訴訟,使得相對人無處尋求救濟,這不利于保護相對人合法權(quán)益,也不符合我國“依法治國”方略的要求。
（三）違背了“司法高于行政”及“司法最終解決”的現(xiàn)代法治原則
在法制比較完備的國家,司法權(quán)是神圣的,行政權(quán)在不具備憲法上的豁免情形時,必須要受司法權(quán)的審查�！八痉ǜ哂谛姓币约啊八痉ㄗ罱K解決”已成為現(xiàn)代法治國家的一項重要原則。而我國現(xiàn)行的行政訴訟制度明顯達不到此原則之要求,因為我國憲法并沒有規(guī)定抽象行政行為的可訴性[7]。
四、我國抽象行政行為可訴性的可行性分析
從我國法治現(xiàn)狀來看，已經(jīng)具備將抽象行政行為納入訴訟范圍的條件。經(jīng)過十多年的行政審判實踐，人民法院已經(jīng)積累了審查和處理違法抽象行政行為的經(jīng)驗和力量，修改《行政訴訟法》，擴大受案范圍不僅是行政法治的需要，也具備了現(xiàn)實基礎。在維持現(xiàn)行法律有關(guān)權(quán)力機關(guān)監(jiān)督抽象行政行為的前提下，同時賦予人民法院對違法抽象行政行為的審查和處理權(quán)，是必要和可行的。抽象行政行為具有可訴性不僅具有社會文化的和制度層面的可行性，也具有操作技術(shù)方面的可行性。
(一) 已經(jīng)形成完善司法審查制度的法律文化
一國的法治必須根植于更大范圍內(nèi)的文化之中，形成了人們對于法治的普遍認識、習慣以及思維方式。在對一國的法律制度進行改造時，必須考慮其生存的法文化環(huán)境，乃至整個國家的文化傳統(tǒng)。只有這樣，移植的法律制度才能獲得其應有的生命力，才能發(fā)揮人民期望中的功能。
“天人合一”的宇宙觀和追求和諧的政治理念造就了中國法律上獨特的“集體主義”精神，或稱“集體本位”，即法律的社會職能是從維護社會團體的整體利益和秩序出發(fā)，來考慮個人的地位、責任、權(quán)利和義務。進一步說，通過對個人的制約來維護某種社會團體的利益和秩序。在這里，個人的獨立人格沒有得到確立，個人的價值沒有得到肯定，個人是作為手段而不是作為目的存在。個人的權(quán)利、自由被忽視，個人的主動精神被淹沒�？傊瑐�人只不過是宗法網(wǎng)絡上的一個結(jié)[8]。”在法律的天平中間，權(quán)利的指針總是倒向社會團體(或整體)，義務的祛碼總是落在個人一方。如此的法律文化，造就了我國歷史上向來不許“民告官”的傳統(tǒng)。新中國成立以后的很長時間里，法制同樣沒有得到重視甚至遭到了毀滅性摧殘。對于行政機關(guān)行為的控制主要依靠的是黨組織的教化，領導人的個人魅力和自律。這種制度上的缺陷導致了嚴重的官員腐敗問題。而法治理論則讓我們明白了制度約束的重要性，行政權(quán)力必須受到制約。改革開放以來，特別是社會主義市場經(jīng)濟體制開始提出并著力建設以來，我國十分關(guān)注法治的建設，培養(yǎng)公民的法治觀念和權(quán)利意識，要求行政機關(guān)的工作人員具有公仆意識，國家對于法律的重視度在歷史上是空前的。隨著我國對外交往的加深，很多國外的法律制度或被我國立法所借鑒，或因我國加入一定的組織而自動適用。法治的觀念由此深入人心。抽象行政行為作為行政權(quán)力的行使方式，應當受到全面的監(jiān)督，其中司法監(jiān)督尤為重要[9]。
(二) 憲政體制也能容納司法審查制度的完善
總體而言，我國的憲政文明建設需要完善抽象行政行為的司法審查，而且我國現(xiàn)行的憲政體制也能容納司法審查制度的完善。實際上，對抽象行政行為進行司法審查，在我國現(xiàn)行的憲政體制下具有法律依據(jù)。
憲法作為國家的根本法，具有最高的法律效力。它的法律地位高于其他一切法律法規(guī)等規(guī)范性文件，是制定其他一切法律法規(guī)等規(guī)范性文件的基礎和依據(jù)。我國現(xiàn)行憲法第2條第1款、第3款規(guī)定“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。”“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務�！边@在根本法中規(guī)定了一切權(quán)力源于人民，屬于人民，人民是國家的主人，自然擁有管理國家事務等權(quán)力。對此，憲法也提供了相關(guān)的保障，在第41條中規(guī)定，“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利……由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利�！本汀皣覚C關(guān)和國家工作人員的違法失職行為”而言，顯然包括立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)，對行政機關(guān)來說，“違法失職行為”并非特指具體行政行為，應該也包括抽象行政行為，也就是行政訴訟法第12條規(guī)定為人民法院不受理公民、法人或者其他組織提起訴訟的事項的第2款“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”。值得引起注意的是，《中華人民共和國行政訴訟法》在第1條明確表明“根據(jù)憲法制定本法” [10]�，F(xiàn)行的行政訴訟法，只規(guī)定了可以對有關(guān)具體行政行為進行司法審查，而沒有規(guī)定對抽象行政行為的司法審查，實際上縮小了公民所應擁有的憲法權(quán)利，有悖于憲法的理念，與憲法的原則和精神相沖突。
而我國現(xiàn)行憲法第5條規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨、各團體、各企事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究，任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)[11]�！币虼耍姓䴔C關(guān)的一切行政行為包括抽象行政行為都必須維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴，違法的抽象行政行為必須由有權(quán)的機關(guān)予以追究。
現(xiàn)行憲法第123條規(guī)定“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)”。第126條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”。憲法的上述規(guī)定表明，人民法院作為國家的審判機關(guān)所行使的審判權(quán)是應獨立于行政機關(guān)的行政權(quán)，且不受行政機關(guān)的干涉。再結(jié)合第41條第2款“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機關(guān)必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復�！彼痉C關(guān)是通過嚴格的法律程序來貫徹執(zhí)行法律，從而判斷個人、組織和國家的行為是否合法(合法最終也必須合憲，違法也可視為“間接違憲”，裁斷民眾之間及民眾與國家之間的紛爭，并為合法權(quán)利受到侵害的一方提供法律(同樣也應當包括憲法)救濟[12]。司法是保證受到侵犯的人民的權(quán)利得到救濟的最后一道屏障，是保證各種法律得以正確實施的最后一道防線，是實現(xiàn)、維護和爭取社會正義的最后陣地。
特別是《中華人民共和國憲法修正案》第13條增加的“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”，為我國法制道路指明了發(fā)展方向�！霸诂F(xiàn)代法治社會中，司法則構(gòu)成了市民的權(quán)力基礎。因為在憲法面前，公民個人面對國家權(quán)力獲得自身權(quán)利正當性的惟一途徑就是司法的保護。司法使得公民個人具有與立法機關(guān)、行政機關(guān)對抗合憲性、合法性的現(xiàn)實的法律權(quán)能，如果公民個人不能窮盡司法救濟手段，這就意味著國家權(quán)力在合憲性、合法性面前享有特權(quán)[13]�！币粋�國家的可訴范圍在很大程度上反映了該國的法治程度和狀況。我國的民主政治要發(fā)展，法治社會要形成，必須司法要有權(quán)威和能夠真正地發(fā)揮作用，關(guān)鍵在于是否有真正意義上的司法審查。
目前，我國憲法不是法院司法審查的直接依據(jù)和具體依據(jù)，但它“應該是也必須是司法審查的最高依據(jù)與最終依據(jù)”。對抽象行政行為進行司法審查，其實質(zhì)是通過司法權(quán)對行政權(quán)的制約達到對行政權(quán)的控制，從而規(guī)范行政權(quán)的運作和行使，進而保障公民、法人和其他組織的憲法權(quán)利。這是憲政精神的體現(xiàn)，也是世界各國憲政的經(jīng)驗總結(jié)。司法審查在我國的真正實現(xiàn)，關(guān)鍵在于司法機關(guān)能夠?qū)Τ橄笮姓袨檫M行審查。這有兩點重要意義，一方面是公民基本人權(quán)的實現(xiàn)獲得了更加可靠的司法保障，另一方面是建立在社會主義法治原則基礎之上的司法審查制度，通過法院行使司法審查權(quán)來捍衛(wèi)憲法和法律的權(quán)威，從而能夠保證行政權(quán)的規(guī)范運行，給國家行政機關(guān)依法行政提供了制度上的保證。
(三) 司法監(jiān)督的優(yōu)越性
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