[ 楊潔 ]——(2002-12-30) / 已閱9869次
淺談盜買(mǎi)盜賣(mài)股票案的舉證責(zé)任
楊潔、張海龍
盜買(mǎi)盜賣(mài)股票的關(guān)鍵在于股東代碼、股票代碼、股票數(shù)量、交易密碼等相關(guān)資料，因此泄密往往成為此類(lèi)糾紛的誘因。查實(shí)泄密出在哪個(gè)環(huán)節(jié)及哪一方是認(rèn)定責(zé)任的關(guān)鍵。在最近由北京市第二中級(jí)法院審結(jié)的，"賈鐵英訴北京安外營(yíng)業(yè)部股票盜賣(mài)"一案中，查實(shí)泄密及確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任即成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
2001年9月12日，賈鐵英在北京安外營(yíng)業(yè)部股票賬戶(hù)上的1.2萬(wàn)股愛(ài)建股份和1萬(wàn)股華東醫(yī)藥，分別被盜賣(mài)，并于當(dāng)日分兩筆以22.45元的價(jià)格被盜買(mǎi)成1.7萬(wàn)股銀廣夏。賈鐵英認(rèn)為，證券公司管理混亂、對(duì)內(nèi)部局域網(wǎng)無(wú)安全防護(hù)措施，也未盡到謹(jǐn)慎、合理注意的通知義務(wù)。而證券公司則認(rèn)為，所發(fā)生的三次交易均采取駐留委托方式完成，交易密碼只有賈鐵英本人知道，因此，賈鐵英既不能排除上述交易行為與其本人無(wú)關(guān)，也不能排除交易密碼失密的可能。賈鐵英一審敗訴，上訴于北京第二中級(jí)人民法院。二中院駁回了賈鐵英的訴訟請(qǐng)求，其理由是：賈鐵英沒(méi)有證據(jù)證明委托指令是安外營(yíng)業(yè)部竊取其密碼或利用自身技術(shù)服務(wù)優(yōu)勢(shì)所為，也不能向法庭提供因安外營(yíng)業(yè)部電腦交易系統(tǒng)不安全或管理不善致使他人侵入系統(tǒng)或破解其交易密碼進(jìn)行涉案股票買(mǎi)賣(mài)的相應(yīng)證據(jù)。
分析此案可以發(fā)現(xiàn)，私人密碼是關(guān)鍵的系統(tǒng)控制要素，即使其他證明文件被他人所得或偽造，但只要保證私人密碼發(fā)揮作用，股票就難以被盜買(mǎi)盜賣(mài)。私人密碼由本人生成，在保密狀態(tài)下由本人持有和使用，具有私有性、唯一性和秘密性等特征。私人密碼發(fā)揮以下幾種功能：（1）簽名功能。私人密碼能夠?qū)灰渍呱矸葸M(jìn)行鑒別，表明交易主體認(rèn)可所發(fā)出的指令以及交易的內(nèi)容。（2）保密功能。私人密碼使交易在保密狀態(tài)下進(jìn)行，保證任何第三者無(wú)法了解交易內(nèi)容。（3）私人密碼遵循"本人行為"的效力規(guī)則。即只要交易中使用私人密碼，且無(wú)免責(zé)事由，即視為交易者本人進(jìn)行交易。其免責(zé)事由如下：（1）密碼使用涉及的軟件密級(jí)程度過(guò)低，可被外界輕易破解。（2）本人在失竊、失密后及時(shí)向證券公司掛失，此后如仍有憑掛失密碼從事交易之行為，應(yīng)屬證券公司過(guò)失，由其承擔(dān)責(zé)任。（3）軟件密級(jí)程度達(dá)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且投資人與證券公司均無(wú)過(guò)錯(cuò)，操作系統(tǒng)受黑客攻擊。（4）賬戶(hù)密碼被非法清除。日常生活中常見(jiàn)第三人持偽造的相關(guān)證明及授權(quán)委托書(shū)向證券公司申請(qǐng)清密，證券公司沒(méi)有如實(shí)履行義務(wù)，從而造成賬戶(hù)密碼被清除。
在此類(lèi)糾紛中，投資者具有天然的弱勢(shì)地位，無(wú)法了解交易系統(tǒng)，也沒(méi)有能力舉證。就如此案原告賈鐵英，其掌握的證據(jù)只有交易查詢(xún)單。在非柜臺(tái)交易方式下，原告無(wú)法證明交易非本人行為，也無(wú)法證明自己沒(méi)有泄密，更無(wú)法證明證券公司交易系統(tǒng)安全性不足。如果一味地強(qiáng)調(diào)原告負(fù)責(zé)舉證，毫無(wú)疑問(wèn)，股民的利益將無(wú)法獲得全面保護(hù)，顯然違背了我國(guó)證券法“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”的立法目的。
綜合考慮密碼的特性，舉證的難度，以及證券公司與投資者的關(guān)系等多種要素，我們認(rèn)為應(yīng)采用過(guò)錯(cuò)推定原則，推定證券公司存在過(guò)錯(cuò)，須對(duì)以下事項(xiàng)負(fù)責(zé)舉證：
（1）證券交易方式。無(wú)論是柜臺(tái)交易委托書(shū)，還是電話(huà)報(bào)單或電腦終端報(bào)單，都是交易的原始記錄。根據(jù)證券法第139條，證券公司負(fù)有妥善置備和保存交易原始記錄的義務(wù)。證券公司有能力也必須對(duì)交易方式舉證。在必須經(jīng)過(guò)密碼的非柜臺(tái)交易，如熱鍵委托、電話(huà)委托及網(wǎng)上委托等，應(yīng)適用“本人行為”原則確定相關(guān)民事責(zé)任。而對(duì)于傳統(tǒng)的柜臺(tái)委托，則不適用舉證責(zé)任倒置，仍然由主張方舉證。
（2）證券公司已如實(shí)履行對(duì)客戶(hù)資料的保密義務(wù)，以及對(duì)交易信息的審驗(yàn)義務(wù)。
（3）證券公司已如實(shí)履行安全保障義務(wù)，其中包括完善內(nèi)部管理制度、構(gòu)建安全程度較高的信息系統(tǒng)、采用符合安全標(biāo)準(zhǔn)的密碼密級(jí)等等。
（4）交易過(guò)程中是否不存在黑客攻擊行為。
（5）其他法定免責(zé)事項(xiàng)。
證券公司若能證明已如實(shí)履行相關(guān)義務(wù)，盜買(mǎi)盜賣(mài)股票則必然是第三人侵權(quán)或者受害人自己的過(guò)錯(cuò)所致，那么由第三人或者投資者對(duì)損失負(fù)責(zé)。若其不能證明上述事項(xiàng)，證券公司就必須承擔(dān)股票被盜買(mǎi)盜賣(mài)的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)財(cái)產(chǎn)損失負(fù)責(zé)。應(yīng)當(dāng)注意的一個(gè)問(wèn)題是，在審理過(guò)程中查明第三人侵權(quán)而又無(wú)法找到侵權(quán)人時(shí)，例如證券公司證明黑客攻擊事實(shí)，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定和以往判例，應(yīng)當(dāng)由投資者和證券公司按公平原則分擔(dān)責(zé)任。
采用過(guò)錯(cuò)推定歸責(zé)原則，對(duì)證券公司來(lái)說(shuō)雖然責(zé)任偏重，但卻符合證券法保護(hù)投資者利益的根本宗旨，有利于督促證券公司進(jìn)行技術(shù)更新，提高操作系統(tǒng)的安全系數(shù)，盡可能的避免此類(lèi)現(xiàn)象再次發(fā)生。
