[ 尹振國 ]——(2011-3-9) / 已閱30255次
“危險駕駛”行為不宜獨立設(shè)罪
——對刑法修正案（八）第二十二條的評析
尹振國
隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，我國汽車消費量逐年上升。據(jù)最新的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，北京機動車數(shù)量已經(jīng)達到376萬輛，而且每天還在以1300輛的速度在增長。而截止到2009年3月，我國機動車保有量已經(jīng)超過1.7億輛，駕駛員超過1.2億。[1]這些數(shù)據(jù)表明，我國正快速步入汽車社會。但是伴隨汽車社會而來的卻是大量的交通事故，有統(tǒng)計顯示，我國機動車總量只占全球的2%，但年均死于交通事故的人數(shù)占全球的20%，是世界水平的10倍。[2] 特別是近年來，“危險駕駛”行為造成的惡性交通事故時有發(fā)生，嚴重威脅公共安全，成為社會的一大公害。僅2009年1-8月，全國就發(fā)生酒后和醉酒駕車肇事多達3206起，共造成1302人死亡。其中，酒后駕車肇事2162起，造成893人死亡；醉酒駕車肇事1044起，造成409人死亡。[3]與此同時，一些危害嚴重、民憤極大的惡性交通事故案件借助傳媒，成為公眾關(guān)注的焦點，如成都孫偉銘以危險方法危害公共安全案、南京張明寶以危險方法危害公共安全案、杭州胡斌交通肇事案、河北李啟銘交通肇事案等。面對一些“危險駕駛”造成的惡性刑事案件，司法機關(guān)認定的罪名不一，處理結(jié)果也不一樣。典型的如對胡斌飆車肇事行為與孫偉銘醉酒駕車肇事行為的判決，前者以交通肇事罪認定，且對被告人胡斌判處有期徒刑三年；后者則以以危險方法危害公共安全認定，一審對被告人孫偉銘判處死刑，二審改判為無期徒刑。這些案件在學(xué)者間也引起了廣泛的爭論，有的學(xué)者認為現(xiàn)有的刑法規(guī)定不足以懲罰危險駕駛者，建議增設(shè)危險駕駛致人死傷罪；[4] 有的學(xué)者認為，增設(shè)危險駕車罪很不理性。[5]
2010年4月28日，公安部向全國人大常委會建議，在刑法中增設(shè)“危險駕駛機動車罪”。全國人大常委會發(fā)布《中華人民共和國刑法修正案（八）》草案，在該草案第二十二條中規(guī)定：“在刑法第一百三十三條（即交通肇事罪，筆者注）后增加一條，作為第一百三十三條之一：在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駕，情節(jié)惡劣的，處拘役，并處罰金�！比珖舜蟪Ｎ瘯趯υ摬莅傅恼f明中指出：“對一些社會危害嚴重，人民群眾反響強烈，原來由行政管理手段或者民事手段調(diào)整的違法行為，建議規(guī)定為犯罪。主要是醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪，不支付勞動報酬的犯罪、非法買賣人體器官的犯罪等�！�2011年2月25日，全國人大常委會通過《中華人民共和國刑法修正案（八）》，該修正案第二十二條規(guī)定：“在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金�！�
可以說，“危險駕駛”行為獨立設(shè)罪在很大程度上是為了回應(yīng)公眾對危險駕駛行為造成的嚴重危害后果的憤怒和恐慌，要求嚴懲肇事者的輿論的需要。本文將從刑法謙抑性、刑法規(guī)范的體系性、設(shè)立此罪的司法成本等角度來論證刑法不宜將“危險駕駛”行為單獨設(shè)罪。
一、刑法中“危險駕駛”行為的界定
“危險駕駛”行為不是一個法律用語，危險駕駛行為是違反道路交通安全法規(guī)駕駛機動車造成或增加不應(yīng)有的危險的行為。廣義上的危險駕駛行為是指一切不安全、違反交通法規(guī)的危險方式駕駛機動車的行為，包括“一般性不謹慎駕駛”和“高危型不安全駕駛”兩種模式�！耙话阈圆恢斏黢{駛”是指駕車時注意力不集中，對危險情況應(yīng)該發(fā)現(xiàn)而沒有發(fā)現(xiàn)，或遇到危險情況時，本應(yīng)該能采取措施避免交通事故發(fā)生，而未能采取措施或者錯誤采取措施致使事故發(fā)生。嚴格意義上的危險駕駛應(yīng)當是狹義上的危險駕駛行為，即僅指“高危性不安全駕駛”。這種危險駕駛是指駕駛?cè)藛T的駕駛狀態(tài)和駕駛行為極為危險，極易引發(fā)交通事故。這種危險駕駛通常包括兩種情況：一種是駕駛狀態(tài)的高度危險，如飲酒、服用毒品、麻醉劑、疲勞駕駛等情形；另一種情況是駕駛行為的高度危險，包括嚴重超速行駛、無證駕駛或明知車輛不符合安全要求仍然駕駛等。[6]
“犯罪的本質(zhì)是對法益的侵犯。刑法的目的是保護法益，反過來說明犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。刑法的任務(wù)是保護法益�！盵7] 社會危險性是犯罪的最本質(zhì)特征。侵犯法益或者具有社會危害性的行為有很多，刑法不可能就這些行為都納入打擊的范圍。換言之，刑法只能以具有嚴重的社會危害性的行為或嚴重侵犯或威脅法益的行為為對象。因此，刑法意義上的“危險駕駛”行為只能是指“高危性不安全駕駛”行為。
按照刑法“被允許的危險”（Erlaubtes Risico）的理論，所謂被允許的危險，是指雖然包含著侵害人的生命、身體、財產(chǎn)等法益的危險的行為，但是為了維持現(xiàn)代化的社會生活，要在一定范圍內(nèi)允許它即視它為不違法的行為。本來，不應(yīng)當允許有侵害法益危險的行為，應(yīng)當視其為違法，但是，隨著文明的進步，發(fā)生了雖然是危險的但必須允許的問題。如機動車行駛時，可能造成人員傷亡或財產(chǎn)損失的公共危險。但是，如果禁止機動車行駛，就不會有今日發(fā)達的交通。在這個被允許的范圍內(nèi)所進行的行為在刑法上就不是違法的，即使發(fā)生了事故，只要能視為是不可抗力，就不會產(chǎn)生刑法上的責(zé)任。[8]而高危駕駛行為則是違法道路交通法規(guī)，制造不被刑法所允許的危險的行為，此種行為在刑法上就具有可罰性。
參考我國刑法、《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》和日本刑法中危險駕駛致人死傷罪的規(guī)定（劉明祥，《有必要增設(shè)危險駕駛致人死傷罪》，可以將下列行為認定為刑法上的“危險駕駛”行為：（1）醉酒后、服用國家管制的精神藥品或麻醉藥品后，處于難以正常駕駛的狀態(tài)而駕車的。根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫局發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》（GB19522-2004）中規(guī)定，駕駛?cè)藛T每100毫升血液酒精含量大于或等于20毫克，并每100毫升血液酒精含量小于80毫克為酒后駕駛；每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克，為醉酒駕車。（2）無駕駛技術(shù)和操作能力而駕駛機動車的。這里強調(diào)的是行為人的技術(shù)和能力，而不在于是否有駕駛證。（3）嚴重超過一定限速的駕駛行為，這里是指以難以控制的高速度駕駛機動車的行為，不論行為人出于尋求精神刺激、娛樂、競技的目的，還是出于其他目的。因此，此行為包括但不限于通常所說的飆車行為。（4）故意無視交通信號而行駛的行為。這里是指故意無視紅色信號或者與之相當?shù)男盘枺乙钥赡墚a(chǎn)生重大交通危險的速度駕駛機動車的行為。這里所稱的機動車是指三輪以上的汽車，不包括二輪機動車。因為二輪機動車體積小，行使速度相對小，危險駕駛對公共安全的危險相對較小。從縮小刑法的打擊面來講，也不宜將二輪機動車包括進來。
用本文界定的刑法上的“危險駕駛”行為來對照刑法修正案（八）中規(guī)定的“危險駕駛”行為，可以看出，后者存在著以下不合理之處：（1）醉酒后駕駛和服用國家管制的精神藥品或麻醉藥品后駕駛都具有危害公共安全的重大危險，但該修正案沒有將服用國家管制的精神藥品或麻醉藥品后，處于難以駕駛之狀態(tài)而駕駛的行為納入危險駕駛的行為之中。（2）“追逐競駛”的表述有問題，從表面上看是至少兩人飆車，但一個人同樣也可以飆車。（3）“道路”應(yīng)限定為“公共道路”。在非公共道路，如社區(qū)道路、房前屋后、工廠、礦區(qū)等道路上駕駛機動車致人重傷或死亡的，就不具有危害公共安全的性質(zhì)，只能認定為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪或者重大責(zé)任事故罪。另外，在公共場所危險駕駛也具有危害公共安全的性質(zhì)。因此，危險駕駛行為的發(fā)生地點可以是公共道路或其他公共場所。
二、單設(shè)“危險駕駛罪”可能造成刑法規(guī)范不協(xié)調(diào)
刑法總則與分則之間、各分則條文之間的罪刑協(xié)調(diào)是罪刑相適應(yīng)原則的必然要求，可是，如果單設(shè)危險駕駛罪就會打破刑法規(guī)范之間的協(xié)調(diào)。
“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金�！睆臈l文的表述來看，立法者將危險駕駛罪視為情節(jié)犯。情節(jié)犯是以一定嚴重或者惡劣的情節(jié)作為犯罪構(gòu)成必備要件的犯罪。只有達到某種嚴重程度的危害社會的行為，才會受到刑法的制裁。“情節(jié)惡劣”包括行為的性質(zhì)、動機、時間、地點、結(jié)果、行為人的主觀惡性、人身危險性等。但是從本罪的法定刑僅為拘役來看，這里的“情節(jié)惡劣”不應(yīng)該包括行為的結(jié)果。如果高危駕駛行為（本罪只是將高危駕駛行為列入規(guī)制范圍）造成了結(jié)果，僅僅處拘役，則造成“危險駕駛罪”與“以危險方法危害公共安全罪”的嚴重不協(xié)調(diào)，因為后者“尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑”。因此，立法者設(shè)置此罪的目的是用刑罰制裁那些危險駕駛但沒有造成任何實際后果的行為。
從我國刑法總則的規(guī)定來看，第14條、第15條、第16條分別規(guī)定了犯罪的故意、過失、意外事件。從刑法理論上來講，一個犯罪行為人實施一個犯罪行為時的主觀方面只可能是一種，要么故意，要么過失，不存在所謂的“復(fù)合罪過”。要成立過失犯罪，必須要有構(gòu)成要件的危害結(jié)果。如果承認過失危險犯，則要求有構(gòu)成要件的危險存在。所以，從邏輯上無法將該罪解釋為過失犯罪，危險駕駛罪只能是故意犯罪。但將該罪解釋為故意犯罪，會出現(xiàn)刑法規(guī)范之間不協(xié)調(diào)的問題。
如果危險駕駛沒有出現(xiàn)人員傷亡或財產(chǎn)嚴重損失的結(jié)果，定“危險駕駛罪”自然沒有問題。但是，如果危險駕駛造成了多人傷亡或財產(chǎn)嚴重損失的結(jié)果，則定罪量刑可能出現(xiàn)兩種結(jié)果。
一種是，按照刑法第115條以危險方法危害公共安全罪處罰，應(yīng)當處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。按照此邏輯，造成了嚴重的傷亡后果要適用刑法第115條，那么未造成嚴重傷亡后果要適用刑法第114條，處三年以上十年以下有期徒刑。在這里增設(shè)“危險駕駛罪”就是多余的，反而會破壞刑法第114條與第115條之間的協(xié)調(diào)。
另一種是，按照刑法第133條以交通肇事罪處罰。這樣也會產(chǎn)生問題，危險駕駛是故意犯罪，故意犯罪產(chǎn)生的結(jié)果卻按照過失犯罪而不是故意犯罪的結(jié)果加重犯來處罰（交通肇事罪是典型的過失犯罪）。因此，如果要處罰危險駕駛行為造成的結(jié)果，只能適用刑法第115條。
三、現(xiàn)行刑法規(guī)范可以規(guī)制“高危駕駛”行為
從可罰性來講，高危駕駛行為具有嚴重的社會危害性，應(yīng)該納入刑法打擊的犯罪。按照國際上的統(tǒng)計，以酒后駕駛機動車輛發(fā)生交通事故占交通事故數(shù)量的25%計算，在2008年我國因酒后駕駛機動車發(fā)生交通事故導(dǎo)致死亡18371人，76230人受傷，直接財產(chǎn)損失2.5025億元。世界衛(wèi)生組織的調(diào)查則顯示，大約50%至60%的交通事故與酒后駕車有關(guān)。其中，因酒后駕車導(dǎo)致的傷亡占25%。因此，酒后駕車是造成道路交通事故的重大隱患[9] 在實踐中，雖然吸食毒品后駕車的案例較少，但是吸食毒品后駕車與醉酒后駕車一樣，行為人基本上喪失正常的行為能力，難以應(yīng)對駕駛過程中的緊急情況，都會對公共安全造成重大威脅。
刑法修正案（八）將危險駕駛行為規(guī)定在刑法分則第二章危害公共安全罪中，揭示了危險駕駛行為的本質(zhì)——即危害公共安全。所謂危害公共安全是指故意或者過失地實施危害不特定或者多數(shù)人的生命、健康等安全的行為。
鑒于危險駕駛行為的嚴重危害性，日本于2001年對刑法進行部分修改，增設(shè)了“危險駕駛致死傷罪”，規(guī)定在酩酊駕駛、超速行駛、無技能駕駛、妨害駕駛、無視信號行駛五種情形下致人傷害的，處15年以下懲役，致人死亡的，出15年以上20年以下懲役。增設(shè)該罪后，日本交通肇事致人死亡的數(shù)量逐年下降，2003年降到7702人，2004年降到7358人，2006年降到6352人。[10]
問題的關(guān)鍵不是要不要刑事處罰，而是怎樣刑事處罰。在網(wǎng)絡(luò)時代，由于刑事個案很容易成為公眾熱議的話題，公眾的樸素情感容易與法律理性發(fā)生沖突，給司法機關(guān)巨大的輿論壓力，許霆案就是典型。在這種情況下，立法機關(guān)很容易屈從所謂的民意立法，很多學(xué)者也認為刑法有漏洞，需要填補。其實，“當解釋者對法條難以得出某種解釋結(jié)論時，不必攻擊刑法規(guī)范不明確，而應(yīng)反省自己是都缺乏明確、具體的正義理念。所以，即使這與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論�！盵11]
通過刑法第114條、第115條、第133條進行合理解釋，可以滿足對高危駕駛行為進行刑事處罰的要求。理由如下：
（1）高危駕駛行為與以危險方法危害公共安全行為的社會危害性具有相當性。以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)以外的危險方法危害公共安全的行為。這里的“以其他危險方法”僅限于與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)相當?shù)姆椒�，而不是泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法。以“其他危險方法”只是刑法第114條、第115條的兜底規(guī)定，而不是刑法分則第二章的兜底規(guī)定。在實際生活中，高危駕駛行為（僅限于醉酒、吸食毒品后駕駛、無駕駛技術(shù)和操作能力駕駛、超速駕駛、無視交通信號駕駛）所造成的人員傷亡和財產(chǎn)損失不亞于放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)所造成的損失，對人們的出行安全造成極大威脅。而且，國家對爆炸物品、危險物質(zhì)進行嚴格管制，司法實踐中，這類案件的發(fā)案率比較低。而隨著中國汽車保有量的上升，因高危駕駛行為導(dǎo)致的惡性交通事故逐年攀升，已成為現(xiàn)代社會的一大公害。
（2）從刑法第114條、第115條第1款的規(guī)定來看，前者是具體危險犯，要求以發(fā)生與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)相當?shù)奈ｋU為成立要件；而后者是實害犯，要求行為造成與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為相當?shù)膶嵑Y(jié)果。前后兩者之間存在兩種關(guān)系：其一，將后者作為普通的結(jié)果犯時，前者便是未遂犯；其二，將前者視為基本犯時，后者便是結(jié)果加重犯。[12]
按照這種解釋方法，只要行為人對危險駕駛行為所造成的具體的公共危險具有認識和希望或者放任的態(tài)度，就成立以危險方法危害公共安全罪；其中，沒有造成嚴重傷亡實害結(jié)果的，適用刑法第114條，處三年以上十年以下有期徒刑；造成嚴重傷亡實害結(jié)果的，適用刑法第115條第1款，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
如果行為人對危險駕駛所造成的具體公共危險與傷亡的實害結(jié)果僅有過失時，則可能同時觸犯交通肇事罪與過失以危險方法危害公共安全罪，形成想象競合關(guān)系，以交通肇事罪處罰。
（3）從嚴厲打擊危險駕駛行為引發(fā)的過失犯罪的角度來講，在“一般性不謹慎駕駛”作為定罪標準的基礎(chǔ)上（如酒后駕駛、超載駕駛等），可以將“危險駕駛”行為作為法定刑升格的條件。[13]
具體可將刑法第133條修正為：“……因逃逸致人死亡的或具有其他特別惡劣情節(jié)的，處七年以上有期徒刑�！笨蓪ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》修正為：
交通肇事構(gòu)成犯罪，并且具有《刑法》第133條的“有其他惡劣情節(jié)的”，處3年以上7年以下有期徒刑：（1）醉酒后、服用毒品后，處于難以正常駕駛的狀態(tài)而駕車的。（2）無駕駛技術(shù)和操作能力而駕駛機動車的。（3）嚴重超過一定限速的駕駛行為。（4）故意無視交通信號而行駛的行為。
交通肇事構(gòu)成犯罪，并且具有《刑法》第133條的“有其他特別惡劣情節(jié)的”，處7年以上有期徒刑：（1）醉酒后、服用毒品后，處于難以正常駕駛的狀態(tài)而駕車的。（2）無駕駛技術(shù)和操作能力而駕駛機動車的。（3）嚴重超過一定限速的駕駛行為。（4）故意無視交通信號而行駛的行為。
四、單設(shè)“危險駕駛罪”不是遏制危險駕駛行為的有效手段
危險駕駛行為發(fā)生的主要原因是絕大多數(shù)駕駛者心存僥幸，認為自己不會出事。而行政執(zhí)法不嚴，“以罰代管”、“打招呼”等現(xiàn)象的存在，則助長了這種僥幸心理�，F(xiàn)行法律關(guān)于酒后駕車的處罰規(guī)定——處15日拘留、暫扣駕駛執(zhí)照6個月、并處2000元罰款——并非不夠嚴厲。但總有人違反，根源還是行政執(zhí)法不嚴。成都的孫偉銘在案發(fā)前短短半年時間里就有10余次違章記錄，南京張明寶在案發(fā)前更是有多達80余次的違章。在現(xiàn)有的行政執(zhí)法資源沒有用好用盡的情況下，又啟用刑法資源，“這讓人很容易想起‘錢穆制度陷阱’。中國著名歷史學(xué)家錢穆在分析中國歷史時指出，中國政治制度演繹的傳統(tǒng)式，一個制度出了毛病，在定一個制度來防止它。相沿日久，制度一天天增多，越來越多的制度積累，往往造成前后矛盾。這樣，制度越繁密越容易生歧義，越容易出漏洞，越容易失去效率。在行政法律制度沒有充分發(fā)揮作用的情況下，將危險駕駛行為入刑，實際上是‘一個制度出了毛病，再定一個制度來防止它’，無論是舊制度，還是新制度，如果不能落到實處，其結(jié)果只能是掉入‘錢穆陷阱’而不能自拔”。[14]
從刑法謙抑主義的角度來講，由于刑罰具有痛苦的屬性，是一種惡，所以，應(yīng)該在必要的限度內(nèi)適用刑罰。換言之，刑罰應(yīng)作為保護法益最后的迫不得已的手段。在現(xiàn)階段，嚴格執(zhí)行行政法可以有效遏制危險駕駛行為的情況下，貿(mào)然啟動刑罰，是刑法萬能主義錯誤思想的表現(xiàn)。
從司法經(jīng)濟的角度來看，單設(shè)危險駕駛罪治理危險駕駛行為會浪費寶貴的司法資源。從刑法修正案（八）第二十二條的規(guī)定來看，“危險駕駛罪”的法定最高刑僅為拘役，而公安部對“酒后駕駛行為”的處罰則比可能比刑罰處罰嚴厲——酒駕一律暫扣駕駛證3個月；醉駕一律拘留十五日，暫扣駕駛證6個月；一年內(nèi)2次醉駕，一律吊銷駕駛證，2年內(nèi)不得重新取得駕駛證，屬營運駕駛員的，5年內(nèi)不得駕駛營運車輛，法律法規(guī)規(guī)定有罰款處罰的，一律從重處罰。從執(zhí)法效率的角度講，行政處罰可以當場作出。而刑事處罰要經(jīng)過偵查、審查起訴、審判，甚至是二審、再審等程序，耗時長（犯罪嫌疑人被羈押的時間可能超過6個月），效率低。而且刑事案件對證據(jù)的要求高，實踐中，危險駕駛行為的證據(jù)很難獲取、固定。加上我國有1.2億的駕駛?cè)藛T，危險駕駛發(fā)案率高。在刑法中設(shè)立危險駕駛罪，將會使司法人員疲于奔命，難以對其他嚴重危害社會的犯罪進行打擊。
綜上所述，在刑法中單設(shè)危險駕駛罪不僅沒有必要，而且在實踐操作方面也會面臨諸多困難。
五、余論
為了有效遏制危險駕駛行為，很多國家都對危險駕駛犯罪行為設(shè)置了資格刑。而我國交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定中都沒有設(shè)置資格刑，不利于預(yù)防犯罪人再犯。所以，我們建議，對于危險駕駛犯罪行為應(yīng)當增設(shè)剝奪一定期限或者終身駕駛資格的資格刑。
參考文獻：
[1]李志勇.嚴打酒駕打出了什么？[J].法制與經(jīng)濟,2009(18).
[2]高福生.汽車時代對醉駕不能“再溫柔”下去了[J].決策探索,2009(9).
[3]佚名.醉酒駕車犯罪呈多發(fā)趨勢[N].人民法院報,2009-09-09(4).
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