[ 劉同慶 ]——(2011-3-24) / 已閱14811次
“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”在公訴實(shí)踐中的應(yīng)用思考
劉同慶
（三級(jí)檢察官 法律碩士）
---------------------------------------------------------------------
證據(jù)是刑事訴訟的核心和基礎(chǔ)，對(duì)證據(jù)的甄別和抉擇，關(guān)系到實(shí)體真實(shí)與程序正當(dāng)、控制犯罪與保障人權(quán)的價(jià)值取向，以及國家權(quán)力和公民權(quán)利之間利益沖突的權(quán)衡和刑事訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。兩高三部關(guān)于刑事證據(jù)的“兩個(gè)規(guī)定”是確保刑事案件辦案質(zhì)量和解決刑事司法實(shí)踐中非法證據(jù)問題的一個(gè)具體舉措，是刑事訴訟制度進(jìn)一步民主化、法治化的重要標(biāo)志，同時(shí)對(duì)辦理刑事案件提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)、更嚴(yán)的要求，對(duì)公訴人的公訴能力帶來了空前的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)。
一、關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)定，筆者結(jié)合辦案實(shí)際，擇其要者談?wù)搸c(diǎn)：
1.非法證據(jù)如何界定
根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條的規(guī)定“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述屬于非法言詞證據(jù)”。此處，非法言詞證據(jù)不僅限于刑訊逼供所取得的，還包括其他非法方式取得的供述，對(duì)凡是依靠威脅、引誘等不人道的取證、對(duì)精神進(jìn)行折磨的取證，甚至靠注射藥品后的取證所得到的證據(jù)都屬于非法證據(jù)。
2.非法證據(jù)如何發(fā)現(xiàn)
（1）程序違法。常見的是單人訊問、訊問筆錄無偵查人員簽名等情形。這些只需要公訴人在審查案件卷宗時(shí)稍加留心即可發(fā)現(xiàn)，需要注意的是“同時(shí)訊問”，即同一偵查人員在同一時(shí)間段，在不同的地點(diǎn)，參與了對(duì)兩個(gè)不同犯罪嫌疑人進(jìn)行的訊問或其他偵查活動(dòng)。例如，在某盜竊案中：2010年7月15日8時(shí)30分至9時(shí)14分，偵查人員夏某某、范某某在某縣看守所對(duì)犯罪嫌疑人制作了訊問筆錄；同一時(shí)間，偵查人員夏某某、丁某某帶同一犯罪嫌疑人在該縣某鎮(zhèn)進(jìn)行現(xiàn)場辨認(rèn)，即偵查人員夏某某在同一很短的時(shí)間段內(nèi)，既在看守所訊問犯罪嫌疑人，又在相距較遠(yuǎn)的另一地點(diǎn)帶同一犯罪嫌疑人進(jìn)行現(xiàn)場辨認(rèn)，這顯然不可能。
（2）實(shí)體違法。一般的應(yīng)當(dāng)著重進(jìn)行以下三方面的審查判斷：
其一、嫌疑人、被告人最初供述。是“先供后證”的供述，還是“先證后供”的供述？口供是在傳喚還是拘留或逮捕哪一階段形成的？是到案后一次形成的，還是擠牙膏式的逐步形成的？被羈押與第一次口供的形成之間有無時(shí)間間隔？一般來說，如果口供形成較自然，則可信度較高，違法取證的可能性小。
其二、錄音錄像與訊問筆錄。訊問筆錄與同步錄音錄像是否相符。筆錄中訊問是否先入為主，是否以已掌握證據(jù)進(jìn)行逼、套、誘等形式的發(fā)問。曾有過這種情況：反貪人員在制作訊問筆錄時(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人的有罪供述即進(jìn)行記錄，對(duì)其無罪辯解即在筆錄中不予體現(xiàn)，這顯然是不合法的。
其三、錄音錄像及相關(guān)說明材料。說明材料是針對(duì)錄音錄像是否完整，有無被剪輯等情形所作說明。
其四、形式要件是否符合法律規(guī)定。訊問筆錄有沒有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)并簽名、捺指��？有沒有按照規(guī)定提供相應(yīng)的翻譯人員等。
對(duì)此，公訴人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真閱卷，找出犯罪嫌疑人多次供述中不一致的地方；犯罪嫌疑人的供述與被害人陳述、證人證言、其他證據(jù)材料相矛盾的地方；證人證言之間相矛盾的地方；證人證言與被害人陳述相矛盾的地方。再通過訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，以查明是否存以刑訊逼供等非法手段獲取言詞證據(jù)的情形，必要時(shí)向看守所工作人員了解犯罪嫌疑人入所前身體健康情況。
在王某、周某、朱某、陳某、何某等5人敲詐勒索案中，偵查機(jī)關(guān)對(duì)5名犯罪嫌疑人均有5次訊問筆錄，其中前2份筆錄中，5人對(duì)作案時(shí)間、地點(diǎn)、方式、數(shù)額均作出了詳細(xì)的供述，且在具體細(xì)節(jié)上極端吻合。但在后面的3份筆錄中，5人同時(shí)推翻了以前的2份供述，在作案時(shí)間、地點(diǎn)、方式、數(shù)額上均推翻了以前的供述，且再次出現(xiàn)驚人的一致，且推翻以前供述的理由均是記憶錯(cuò)誤。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，前2份筆錄系在抓獲犯罪嫌疑人后、詢問被害人前所制作，后3份筆錄均系在詢問被害人后制作，其中違法之處不嚴(yán)而喻。
如果犯罪嫌疑人辯解其作有罪供述是因?yàn)閭刹槿藛T對(duì)其刑訊逼供或?qū)嵤┢渌`法取證行為，公訴人員在提審犯罪嫌疑人時(shí)要問清對(duì)其刑訊逼供的偵查人員的姓名或體貌特征、刑訊逼供或其他違法取證行為的時(shí)間、地點(diǎn)，方式、造成的傷害結(jié)果，及其被逼所作的供述內(nèi)容。就上述內(nèi)容向偵查人員核實(shí)、到訊問地點(diǎn)查看、到羈押部門調(diào)取收押時(shí)健康記錄、對(duì)同室羈押人員進(jìn)行詢問，調(diào)閱全程訊問錄音錄像，以查明偵查人員是否存在刑訊逼供等違法行為。如在辦理周某受賄案時(shí)，周某共作4次供述，前的3次供述均承認(rèn)自己受賄，進(jìn)看守所后辯解其在紀(jì)委、反貪部門接受訊問時(shí)承認(rèn)受賄，是因?yàn)楸患o(jì)委、反貪部門喂吃不知名藥品后致頭腦發(fā)昏，所說所做均身不由已、言不由衷。經(jīng)公訴人員調(diào)閱當(dāng)時(shí)有周某簽名的服藥記錄、全程訊問錄音錄像、仔細(xì)審查訊問筆錄，發(fā)現(xiàn)其在接受訊問時(shí)四肢活動(dòng)自如、口齒伶俐、思維邏輯、時(shí)刻注意辯解、在核對(duì)筆錄時(shí)逐字推敲修改，說明其當(dāng)時(shí)并不是像他所說的被喂吃不知名藥品而頭腦發(fā)昏，言不由衷。
3.非法證據(jù)證明責(zé)任
《非法證據(jù)排除規(guī)定》第6條規(guī)定：“被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)”。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是法律賦予的被告方申請(qǐng)對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行審查的辯護(hù)權(quán)，而不是舉證責(zé)任，但被告方要承擔(dān)對(duì)相關(guān)事實(shí)的說明義務(wù)。對(duì)證據(jù)合法性的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公訴人承擔(dān)。
有個(gè)問題需要解決：什么叫提供非法證據(jù)的線索？這個(gè)線索是指“涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容”的全部要素還是部分要素？
4.對(duì)證據(jù)合法性如何審查、證明
（1）注意審查犯罪嫌疑人供述的形成情況：一種是“先供后證”，如自首供述；另一種是“先證后供”。如果是“先供后證”，筆者認(rèn)為，可以視為被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問。因?yàn)樾淌鹿V案件的證明責(zé)任不在于被告人，作為被告人無須自證其罪，因此如果是被告人在自首的情況下作出的如實(shí)供述，其證據(jù)價(jià)值則需另行評(píng)價(jià)，其證明效力大大提升，根據(jù)被告人供述一一查實(shí)，獲取相關(guān)證據(jù)，往往就可形成環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鎖鏈，換言之，若沒有被告人的供述，司法人員是不可能獲得相關(guān)證據(jù)的，這較之“先證后供”的一般供述證明效力要高得多。需強(qiáng)調(diào)的是，盡管是被告人自認(rèn)其罪的供述，亦需與其他證據(jù)相印+證，才能作為證據(jù)認(rèn)定。筆者認(rèn)為，此時(shí)發(fā)生刑訊逼供等非法取證的可能性不大，一般不需要準(zhǔn)備準(zhǔn)備對(duì)證據(jù)的合法性進(jìn)行證明。
“先證后供”的情形則大不相同，有時(shí)僅有被告人供述，且該供述對(duì)固定全案證據(jù)起關(guān)鍵作用；有時(shí)有被告人的供述，但該供述晚于證據(jù)而獲得，暫且撇開被告人供述，有的證據(jù)還能相互印證的，也有的證據(jù)會(huì)支離破碎，在此情形下，被告人及其辯護(hù)人可能會(huì)對(duì)審判前供述取得的合法性提出異議，此時(shí)公訴人應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備對(duì)證據(jù)的合法性進(jìn)行證明。
（2）根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條規(guī)定，法庭可以通知訊問人員及訊問時(shí)其他在場人員、其他證人出庭作證，此時(shí)訊問人員或者其他證人必須出庭作證，不再適用最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第141條規(guī)定的證人可以不出庭作證的例外情況。這意味著偵查人員和證人到庭作證可能成為常態(tài)，否則，視為公訴人不能舉證，證據(jù)或被排除。
有個(gè)問題需要解決：證人出庭作證時(shí)，如果警察或證人不愿意出庭作證怎么解決，證人安全保障和出庭費(fèi)用如何解決？
（3）公訴人應(yīng)當(dāng)對(duì)未到庭證人的書面證言、被害人的書面陳述取得的合法性進(jìn)行調(diào)查，并由舉證方承擔(dān)證明責(zé)任。
二、關(guān)于《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》筆者結(jié)合辦案實(shí)際，談以下幾點(diǎn)看法：
1.刑事訴訟就是取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的過程，是收集、固定、審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)的過程，證據(jù)是刑事訴訟的核心。在審查案件時(shí)，對(duì)認(rèn)定犯罪行為、犯罪人身份、刑事責(zé)任能力、過錯(cuò)、共同犯罪人的地位，作用、從重的量刑情節(jié)情節(jié)等都要堅(jiān)持證據(jù)“確實(shí)、充分”標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)被告人有利的情節(jié)、從輕的情節(jié)，只需要采取“優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則”即可認(rèn)定。
2.對(duì)物證的審查，首先要審查物證的來源、其次要審查物證的關(guān)聯(lián)性、其三要審查物證的收集和保存方式。
在物證來源上有個(gè)著名案例，云南“杜培武殺妻案”的定罪證據(jù)，除杜培武本人口供外，還有很多“物證”，其中有一份案發(fā)現(xiàn)場面包車腳踏板上的泥土與杜培武身上泥土的同源鑒定，以確認(rèn)杜培武到過案發(fā)現(xiàn)場。但現(xiàn)場照片上并沒有顯示面包車腳踏板上有泥土，現(xiàn)場勘查筆錄也沒有記載該泥土的存在，那么這些泥土的來源就值得懷疑。
辛普森殺妻案是關(guān)于證據(jù)收集的典型案例。辛普森被認(rèn)定無罪的最主要原因就是關(guān)鍵證據(jù)的提取程序出了問題，警官案發(fā)當(dāng)天在辛普森住處提取到被害人血跡后并未直接交到鑒定機(jī)關(guān)，而是帶著血跡重新返回案發(fā)現(xiàn)場，從提取血跡到把血樣交到鑒定機(jī)關(guān)間隔了十幾個(gè)小時(shí)，嚴(yán)重違反了取證程序，該證據(jù)就被排除了。
英國曾經(jīng)有個(gè)案例，偵查人員為查明死者死因檢驗(yàn)尸體，但鑒定人員在采集檢材后放進(jìn)隨手找來的容器里，最后鑒定出檢材存有農(nóng)藥殘留物，以此證明死者是農(nóng)藥中毒死亡，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)了問題，裝建材的容器源于何處、是否干凈、有無可能被農(nóng)藥污染？
因此，公訴人在審查案件時(shí)，要從證據(jù)的來源、證據(jù)的收集程序、收集方式下手，從細(xì)枝末節(jié)中發(fā)現(xiàn)問題，比如有無取證筆錄、有無勘查筆錄、證據(jù)是如何保存的、取證方法是否科學(xué)等等，這些細(xì)節(jié)可能都是辯護(hù)人可以攻擊公訴人的要害，如果公訴人沒有預(yù)先進(jìn)行審查，極有可能陷入被動(dòng)。
3.對(duì)證人證言要注重審查以下方面：證人提供證言的背景和條件、證人是否如實(shí)自由作證、證人本有無作證能力、證言取得方式是否合法。
對(duì)未成年人所作的與其年齡智力不相當(dāng)?shù)淖C言、有利害關(guān)系證人證言必要的時(shí)候需要“補(bǔ)強(qiáng)”。比如被告人老婆證明被告人“案發(fā)晚上在家里看電視，沒到過現(xiàn)場”的證據(jù)就需要補(bǔ)強(qiáng)，比如可以讓被告人復(fù)述電視節(jié)目、附近的攝像頭是否記錄下他出去過等，以此來證明其妻子證言的可靠程度。
4.對(duì)鑒定意見要從程序和實(shí)體兩個(gè)方面進(jìn)行審查。
程序?qū)彶榘ㄨb定人的回避、鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、鑒定意見的形式要件是否齊備、鑒定意見的告知等。其中，最易出現(xiàn)問題的是鑒定資質(zhì)問題。筆者在審查起訴吳海濤、趙明盜竊黃金案時(shí)，物價(jià)局對(duì)黃金的成色、價(jià)格進(jìn)行了鑒定，這里就有問題了，物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心有價(jià)格鑒定的資質(zhì)，但對(duì)黃金成色的鑒定沒有資質(zhì)，在成色沒有合法鑒定時(shí)，就無法對(duì)價(jià)格進(jìn)行鑒定。
實(shí)體審查要注意“檢材”是否真實(shí)、來源、保管是否可靠、有無受污染、鑒定方法是否科學(xué)等。實(shí)踐中我們對(duì)鑒定意見往往只重視對(duì)意見（結(jié)論）的審查，不注意對(duì)“檢材”、鑒定過程、鑒定依據(jù)的審查。比如前面所談到的杜培武案件是在檢材的來源、英國尸體檢驗(yàn)案是在檢材的保存上出了問題。
5.在證據(jù)運(yùn)用方面要注意《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第三十四條的規(guī)定：根據(jù)被告人供述、指認(rèn)提取到了隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證，且與其他證明犯罪事實(shí)發(fā)生的證據(jù)相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認(rèn)定有罪。
筆者在審查起訴孫某盜竊案時(shí)，該案2名主犯在逃，孫某作為從犯自首，該案只有孫如杰的供述，根據(jù)其自首供述，筆者引導(dǎo)偵查員提取到大量物證，筆者認(rèn)為，孫某作為一個(gè)外地人，如果不是親身經(jīng)歷過相關(guān)的事實(shí)，不可能作出相應(yīng)的供述，更不可能根據(jù)其供述找到相關(guān)物證，足以證明其供述的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。
