[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱42465次
四、絕對無效與相對無效
按照傳統(tǒng)民法理論，任何人均得主張法律行為無效或?qū)θ魏稳司弥鲝埛尚袨闊o效的，稱為絕對無效。而僅得由特定人主張法律行為無效或僅得對特定人主張法律行為無效的，即法律行為在當(dāng)事人之間無效而對善意第三人仍屬有效的，稱為相對無效。在無效的性質(zhì)認定上，除非法律明文規(guī)定某些特定法律行為的無效不得對抗善意第三人，否則一旦法律行為具有無效原因的，該法律行為原則上屬絕對無效。［２３］由此可見，傳統(tǒng)理論關(guān)于絕對無效與相對無效的區(qū)分取決于以下二個方面的因素：第一，可以主張法律行為無效的主體為任何人或特定人；其次，法律是否有明文規(guī)定法律行為的無效得否對抗善意第三人。傳統(tǒng)理論關(guān)于絕對無效與相對無效的區(qū)分標準具有如下特點：無效在法律行為當(dāng)事人之間的效力上并不因其為絕對無效或相對無效而有所不同，而在對于第三人的效力上則因其為絕對無效或相對無效而有所不同。
傳統(tǒng)理論認為區(qū)分絕對無效與相對無效的實益在于決定何人可以主張法律行為無效及法律行為的無效得否對抗善意第三人，這是絕對無效與相對無效的區(qū)分效果。但是，傳統(tǒng)理論將其作為區(qū)分絕對無效與相對無效的標準，似有顛倒因果關(guān)系的嫌疑。至于無效為絕對無效或相對無效，應(yīng)為其法律性質(zhì)的問題，而何人可主張無效及無效得否對抗善意第三人，則為無效的法律效果問題。而且，依傳統(tǒng)理論的區(qū)分標準，在法律行為絕對無效時，任何人都可主張該法律行為無效，在有些情況下將產(chǎn)生不當(dāng)結(jié)果。無行為能力人所為的法律行為，依法律規(guī)定，應(yīng)為無效。但是，在該法律行為有利于無行為能力人之時，若允許任何人主張其無效，顯然與法律保護無行為能力人的目的相違背。另外，依傳統(tǒng)理論的區(qū)分標準，在有些情況下將與物權(quán)的公示公信原則發(fā)生沖突。
由于傳統(tǒng)理論的不妥善，新近的觀點對傳統(tǒng)理論的區(qū)分標準提出了質(zhì)疑，認為主張或訴請確認法律行為無效的主體，與法律行為絕對無效或相對無效無關(guān)，法律行為當(dāng)事人是否得主張或訴請確認法律行為無效，應(yīng)斟酌法規(guī)的規(guī)范目的，依具體情況不同而作適當(dāng)合理的限制。并且認為法律行為絕對無效與相對無效的區(qū)別是無效在法律行為當(dāng)事人內(nèi)部的問題，與對第三人的效力無關(guān)，絕對無效與相對無效的區(qū)別與是否將其納入交易安全保護理論體系之一環(huán)無關(guān)。并進而提出應(yīng)以法規(guī)范所保護利益的種類與性質(zhì)作為絕對無效與相對無效的區(qū)分標準。［２４］依據(jù)此標準，法律行為的訂立直接違反公共利益，或違反法律所保護的當(dāng)事人雙方的共同利益或不特定多數(shù)人的利益，或法律行為無效的原因存在于當(dāng)事人雙方，而法律規(guī)定為無效的，該法律行為應(yīng)為絕對無效；法律行為的訂立違反特定當(dāng)事人的個別的特殊的利益而法律規(guī)定為無效的，該法律行為應(yīng)為相對無效。依此觀點，絕對無效或相對無效的法律行為，究竟是否得對抗善意第三人，乃屬另一法律問題，不論法律是否訂得對抗善意第三人，應(yīng)從私法上信賴保護原則與維護交易安全的觀點加以思考，與絕對無效或相對無效性質(zhì)的認定無關(guān)。［２５］新近觀點提出的關(guān)于法律行為絕對無效與相對無效的新標準，克服了傳統(tǒng)理論的不足，從法律性質(zhì)角度闡明兩者的區(qū)別，并且通過限制絕對無效的主張或訴請確認無效的主體，與法規(guī)范所保護的目的緊密結(jié)合，將得否對抗善意第三人的問題從絕對無效與相對無效中剝離出來，從而與物權(quán)公示公信原則相銜接，實為一有力學(xué)說。
在我國合同法理論中并不存在相對無效的概念，談到合同無效一般認為是指絕對無效。我國學(xué)者認為，在一般情況下，無效合同是絕對無效、當(dāng)然無效，任何人都可以主張無效，法院也可以依職權(quán)審查，主動宣告無效。但這只是就無效合同的一般類型而言，即一般的合同無效都是因為違反了法律的強制性規(guī)定或公序良俗。但某些合同盡管具有違法性，但只是涉及特定第三人的利益，如果這種合同都認定為絕對的當(dāng)然的無效，即允許任何第三人主張合同無效未必妥當(dāng)。因為此種合同是否損害了第三人的利益，只有第三人知道，其他人未必了解，允許其它人主張合同無效，未必就符合第三人的利益和意志。因此，應(yīng)區(qū)分合同的絕對無效與相對無效。［２６］此種觀點將損害第三人的利益為特定第三人的利益還是不特定人的利益即公共利益作為劃分絕對無效與相對無效的標準之一，認為某些合同雖具有違法性，但僅僅涉及特定第三人利益的，不應(yīng)允許任何第三人主張合同無效，誠值贊同。但是，此種觀點同時又將主張或訴請確認法律行為無效的主體作為區(qū)分絕對無效與相對無效的標準，仍然帶有傳統(tǒng)理論的痕跡，這樣就不可避免的導(dǎo)致了絕對無效與相對無效區(qū)分上的混亂。
另外，此種觀點中值得討論的另一問題是，違反法律的強制性規(guī)定是否都為合同無效的原因。我國合同法第52條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。當(dāng)事人訂立的合同不得違反法律的強制性規(guī)定，也不得違反社會公共利益，是合同有效的應(yīng)有之義。但是，合同內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是否就意味著該合同即為無效合同？對此，我國有學(xué)者認為應(yīng)解釋為“法律另有規(guī)定者除外”。［２７］如基于欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同，雖也違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，但并非為無效合同，而依法應(yīng)為可撤銷合同。此種觀點無疑是值得借鑒的，但是此種觀點的貫徹將導(dǎo)致當(dāng)事人訂立的合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而法律又未有“另有規(guī)定”時都將適用無效合同的規(guī)定，如此做法，顯然值得商榷。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生認為：“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者無效，但其規(guī)定，并不以之為無效者，不在此限。何謂并不以之為無效，其意義有二。其一因法律本身有明文規(guī)定其他效力者，其二自法律規(guī)定之目的言之，惟對于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者，此種規(guī)定，稱為取締的規(guī)定，與以否認法律上效力為目的之規(guī)定相對稱�！保郏玻福菀虼�，當(dāng)事人訂立的合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而法律又未有明文為另外規(guī)定的，應(yīng)區(qū)別該合同違反的強制性規(guī)定為效力規(guī)定還是取締規(guī)定。前者著重違反行為的法律價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為之價值，以禁止其行為為目的。因此應(yīng)探求強制性規(guī)定的目的決定其為效力規(guī)定或取締規(guī)定，而不可將違反強制性規(guī)定的法律行為都歸于無效。
關(guān)于法律行為絕對無效與相對無效的新近觀點于理有據(jù)，具有較強的說服力，實為一有力學(xué)說，本文采之。
在本案中，債務(wù)人Ｈ無償轉(zhuǎn)讓房屋與Ｗ1、Ｗ2的行為，債權(quán)人Ｊ等15人作為具有利害關(guān)系的第三人，可主張或訴請該行為無效，或者行使撤銷權(quán)使該行為歸于無效，但是該無效的效力不能對抗善意第三人。在本案中，第三人Ｌ明知該房已被法院扣押而仍為受讓，顯然不屬此處所稱之善意第三人，該法律行為的無效可對抗之。
五、關(guān)于無效法律行為之撤銷的問題
在本案中，債權(quán)人Ｊ等15人如能證明債務(wù)人Ｈ（Ｗ）與受讓人Ｗ1、Ｗ2間所為的無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為及與受讓人Ｌ間所為的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為為通謀虛偽意思表示行為，就可依合同法第52條第3項“以合法形式掩蓋非法目的”主張或訴請該合同無效。同時，債務(wù)人Ｈ的該行為已經(jīng)損害了債權(quán)人Ｊ等15人的合法有效的債權(quán)，使其債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，因此亦符合債權(quán)人撤銷權(quán)的行使要件。此時，債權(quán)人Ｊ等15人得否依據(jù)合同法第74條的規(guī)定行使撤銷權(quán)？這就涉及到無效法律行為得否撤銷的問題。
傳統(tǒng)民法理論認為，一項不存在的行為，根本無法再有對其為任何主張的可能，因法律行為既屬無效，則該行為觀念上已不存在，對不存在的虛無行為，何能再有加諸任何作為的可能性？因此，該理論認為已經(jīng)構(gòu)成無效合同的法律行為不得撤銷，而只能依照無效法律行為的規(guī)定來處理。“無效法律行為不得撤銷”的理論是建立在“法律上因果關(guān)系”基本理論之上，一個完全性法條，是由“構(gòu)成要件”與“法律效果”組成的，如“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示”為構(gòu)成要件，“其意思表示無效”為法律效果。二者構(gòu)成一完全性法條，即表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效。德國著名法學(xué)家Zitelmann認為：“此乃類推自然因果關(guān)系，由人類自創(chuàng)制法律上因果關(guān)系�！逼浜螅聡穹▽W(xué)家V.Tuhr氏亦持相同見解。［２９］依從此種法律上因果關(guān)系的概念，可以導(dǎo)出一個實際推論，即一個法律效果不可能二次發(fā)生，或二次消滅。因此，絕無所謂“法律上雙重效果”的情形，無效法律行為不能再行撤銷。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生亦認為：“債務(wù)人之行為自始無效或嗣后失其效力，債權(quán)人無行使撤銷權(quán)之余地。無效之行為不得為撤銷之標的，蓋無效之行為無撤銷之必要。”［３０］
在存在某項無效性事由，因而法律行為已屬無效的情況下，旨在產(chǎn)生無效性的撤銷看似多此一舉。盡管如此，Th.Kipp在一篇著名的論文（《論法律中的雙重效力》，載《Martitz紀念文集》，1911年，第211頁）中主張無效的意思表示也可撤銷，［３１］從而引發(fā)了德國民法上的法律上雙重效果之爭。其后，德國著名法學(xué)家Larenz亦持相同見解，認為將特定法律效果歸屬于特定構(gòu)成要件乃是一種“適用命令”。當(dāng)立法者制定某項法律，規(guī)定：“通謀虛偽而為意思表示者，其意思表示無效”，即在于命令此項法律效果應(yīng)予適用。此種適用，不是一種事實上的主張，而是命令，因此不發(fā)生“對”或“錯”的問題，其衡量的標準不是真理，而是法律秩序的正當(dāng)性：正義�。郏常玻菀虼耍热敉环蓪嵤┚邆錁�(gòu)成二個構(gòu)成要件，一為無效（通謀虛偽意思表示），一為可撤銷（詐害債權(quán)），應(yīng)認為可以對無效法律行為進行撤銷。
但是，無效法律行為的撤銷，應(yīng)探討其是否具有實益，倘無實益，則其爭論僅具理論上的趣味而已。本文結(jié)合本案，就本案適用法律上雙重效果有否實益進行說明。
假設(shè)在本案中，債務(wù)人Ｈ為避免債權(quán)人Ｊ等15人的強制執(zhí)行，將其房屋的所有權(quán)虛偽贈與于其子Ｗ1、Ｗ2，Ｗ1、Ｗ2再擅自將該房屋讓售于第三人Ｌ，并即交付之。第三人Ｌ不知Ｈ與Ｗ1、Ｗ2間的通謀虛偽意思表示，但明知其詐害債權(quán)的情形。在此情形，依照贊成法律上雙重效果的觀點，由于第三人Ｌ僅知債務(wù)人Ｈ與受讓人Ｗ1、Ｗ2詐害債權(quán)的情形，而不知其通謀虛偽意思表示，若債權(quán)人Ｊ等15人主張合同無效，則Ｈ與Ｗ1、Ｗ2之間的贈與合同無效，但該無效法律行為不得對抗善意第三人Ｌ。因此此時為維護債權(quán)人Ｊ等15人的債權(quán)，賦予其以撤銷合同的權(quán)利具有實益，因為在撤銷原因上第三人Ｌ不具備善意的條件。但是，我們也可以從另一個角度來理解第三人取得權(quán)利的善意性，只要第三人僅僅在任何一個可能的、讓與人不享有權(quán)利的原因方面是非善意的，就可以否定其善意性了。依此觀點，在上述情形，第三人Ｌ雖然其并不知Ｈ與Ｗ1、Ｗ2之間的通謀虛偽意思表示，但其明知Ｈ與Ｗ1、Ｗ2詐害債權(quán)，因此，第三人Ｌ在取得權(quán)利上就是非善意的。這一善意要件的觀點，甚至可以用來在法律上雙重效果說無力解決的情況下，否定第三人取得權(quán)利。例如，第三人只是錯誤地認為債務(wù)人Ｈ與受讓人Ｗ1、Ｗ2之間轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為是詐害債權(quán)。［３３］因此，在上述情形，承認法律上雙重效果并無實益。
雖然法律上不允許對無效行為的撤銷，但在事實上并不排除當(dāng)事人以何種訴由向法院起訴的選擇余地。當(dāng)事人對兩者的選擇主要在于其在訴訟中的舉證責(zé)任。如果債權(quán)人有足夠證據(jù)證明債務(wù)人與受讓人通謀為虛偽意思表示，則可依據(jù)合同法第52條第3項的規(guī)定訴請該行為無效。反之，則債權(quán)人依合同法第74條提起撤銷之訴較為有利。
六、本案的當(dāng)事人（代結(jié)論）
本案的審理法官認為本案涉及債權(quán)人撤銷權(quán)問題，但囿于當(dāng)時我國立法并未確立明確的債權(quán)人撤銷權(quán)制度，因而適用無效合同的規(guī)定進行處理。通過上述分析，根據(jù)本案提供的事實，本文認為對本案適用債權(quán)人撤銷權(quán)制度較為可取。首先，由于合同法第52條第2項“惡意串通，損害國家、集體與第三人利益”中的“第三人利益”受無效合同的立法政策目的限制，應(yīng)解釋為不特定人的利益即社會公共利益，因而本案無法適用該項的規(guī)定；其次，債權(quán)人若主張合同法第52條第3項的適用，則須證明債務(wù)人與受讓人間為通謀虛偽表示，就本案提供的事實而言，似乎難以證明此點；再次，債權(quán)人主張撤銷權(quán)在舉證責(zé)任上負擔(dān)較輕。而且，雖然法律上不允許對無效法律行為的撤銷，但任何無效法律行為在被證明為無效之前，都推定為有效，在訴訟中，即使為說明訴訟理由而引述的法律行為甚至可能（但是很難證明）是無效的，債權(quán)人仍然可以用撤銷來為自己辯護。因此，本文認為本案中債權(quán)人提起撤銷之訴應(yīng)為法之所許，而且較利于債權(quán)人保護自己的權(quán)利。債權(quán)人基于合同法第74條的規(guī)定行使撤銷權(quán)之后，合同無效的法律效果不得對抗善意第三人。
在本案的審理中，審理法官將本案作為無效合同進行處理，較好地保護了債權(quán)人Ｊ等15人的權(quán)利，在當(dāng)時我國缺乏明確的債權(quán)人撤銷權(quán)制度之時，如此做法并無疑義。但是，審理法官將Ｌ作為本案的第三人的做法缺乏其合理性。債權(quán)人Ｊ等15人向法院訴請債務(wù)人Ｈ（W）的處分行為無效之時，本案實際上存在兩個訴訟關(guān)系，一為債權(quán)人Ｊ等15人（原告）訴被告Ｈ（債務(wù)人）、Ｗ1、Ｗ2（受讓人），在此訴中，轉(zhuǎn)得人Ｌ為與本案判決具有利害關(guān)系的第三人；一為債權(quán)人Ｊ等15人（原告）訴被告Ｈ（債務(wù)人）、Ｌ（受讓人），在此訴中，受讓人Ｌ為被告。因此，本案中的Ｌ并不能一律作為第三人處理，而應(yīng)區(qū)別各個訴的不同具體情況決定其為被告還是無獨立請求權(quán)的第三人。
本案的審理實際上暗含了債權(quán)人撤銷權(quán)制度理論的運用，而且如前所述，本文認為在我國目前的法律框架下，對于本案適用債權(quán)人撤銷權(quán)制度更為合理。但在撤銷之訴中，如何確定被告實為理論與實務(wù)上的一大問題，［３４］我國臺灣學(xué)者對此論述較多，然常為我國大陸學(xué)者所忽視。一般認為，撤銷之訴的被告取決于撤銷權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于撤銷權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界存有不同認識，主要有債權(quán)說、形成權(quán)說與折衷說。如采債權(quán)說，應(yīng)以受益人與轉(zhuǎn)得人為被告；如采形成權(quán)說，在債務(wù)人為單獨行為時，以債務(wù)人為被告，在債務(wù)人為契約行為時，則以債務(wù)人與受益人為被告；如采折衷說，則取決于訴的目的，如債權(quán)人僅僅主張撤銷的，其被告與形成權(quán)說同，如兼請求返還利益的，則應(yīng)并以受益人或轉(zhuǎn)得人為被告。本文采形成權(quán)說，認為將轉(zhuǎn)得人列為被告并不合適，就本案而言，第三人Ｌ在訴訟中具有兩種不同的身份，在債務(wù)人Ｈ為有償行為時，其為受讓人，在債權(quán)人Ｊ等15人提起撤銷債務(wù)人Ｈ與受讓人Ｌ的訴訟中，應(yīng)將其列為被告；而在債務(wù)人Ｈ為無償行為時，其為轉(zhuǎn)得人，在債權(quán)人Ｊ等15人提起撤銷債務(wù)人Ｈ與受讓人Ｗ1、Ｗ2間贈與行為的訴訟中，應(yīng)將其列為無獨立請求權(quán)的第三人。債權(quán)人行使撤銷權(quán)之后，可基于法院的有效判決，申請強制執(zhí)行受讓人Ｌ或轉(zhuǎn)得人Ｌ的讓得財產(chǎn)，將該財產(chǎn)返還于債務(wù)人Ｈ。
* 作者簡介：梅瑞琦，武漢大學(xué)法學(xué)院2001級碩士研究生，主要研究方向：民商法，430072
注：
［１］《人民法院案例選—民事卷》（上），中國法制出版社，2000年版，第664—669頁。
［２］ 熊谞龍：《撤銷權(quán)與合同無效制度的選擇適用問題研究》，載《判解研究》，2001年第4輯，人民法院出版社，2002年版，第169頁。
［３］ 王利明：《關(guān)于無效合同確認的若干問題》，載《法制與社會發(fā)展》，2002年第5期。
［４］ 王利明：《撤銷權(quán)的若干問題探討》，載《民商法研究》（第三輯），法律出版社，2001年版，第653頁。
［５］ 歐陽經(jīng)宇：《民法債編通則實用》，漢林出版社，1977年版，第233-234頁。
［６］ 彭松江：《債權(quán)人撤銷權(quán)之理論與實務(wù)》，載《法令月刊》第五十三卷第四期。
［７］ 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第501頁。
［８］ 關(guān)于撤銷權(quán)行使之后的法律效果，究為絕對無效還是相對無效的爭論介紹與評析，詳細內(nèi)容請參見史尚寬：同注［7］，第498-501頁。需要注意的是，撤銷權(quán)行使的法律效果中絕對無效或相對無效，與合同無效中絕對無效或相對無效并非同一概念。
［９］ 關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界存有較大的爭議，主要有債權(quán)說、形成權(quán)說、折衷說。其中折衷說又可分為三種：（1）撤銷權(quán)請求權(quán)等同說，（2）以請求權(quán)為主撤銷權(quán)為從說，（3）以撤銷權(quán)為主請求權(quán)為從說。債權(quán)說為德國、瑞士民法通說；形成權(quán)說，為日本、德國、臺灣部分學(xué)者所采，持形成權(quán)說的我國臺灣學(xué)者有劉清波（《民法概論》，第283頁）、黃立（《民法債編總論》，第483頁）；折衷說為法國民法通說，日本、臺灣學(xué)者亦多持此說，采折衷說的我國臺灣學(xué)者有張龍文（《民法債權(quán)實務(wù)研究》，第26頁）、史尚寬（《債法總論》，第479頁）、錢國成（《民事判決評釋選集》，第43頁）、歐陽經(jīng)宇（《民法債編通則》，第231頁）。形成權(quán)說與折衷說在實務(wù)上各有判決作為其支持，但隨著臺灣的修訂民法，增訂了民法第244條第4項的規(guī)定：“債權(quán)人依第一項或第二項之規(guī)定聲請法院撤銷時，并得聲請命受益人或轉(zhuǎn)得人回復(fù)原狀�！痹诔蜂N權(quán)性質(zhì)的問題上，折衷說日漸處于優(yōu)勢地位。我國大陸學(xué)者一般亦采折衷說。但本文仍持形成權(quán)說。
［１０］ 史尚寬：同注［7］，第501頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第495頁。
［１１］ 王利明：同注［4］，第654頁。
［１２］余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第213、215頁。
［１３］ 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第380頁。
［１４］ 余延滿：同注［12］，第213、215頁。
［１５］ 王利民、崔建遠：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第276頁。
［１６］熊谞龍：同注［2］，第174頁。
［１７］ 參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第434頁。
［１８］ 鄭玉波：《民法總則》，臺灣1982年版，第321頁。
［１９］ 我國《民法通則》第58條規(guī)定，無民事行為能力人進行的法律行為無效。按照臺灣學(xué)者通說之見解，無行為能力人的意思表示無效之規(guī)定，在于違反私法自治、意思自由原則，其目的似乎亦同時在于維護公益。參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》，載《臺大法學(xué)論叢》第二十七卷第四期，第183頁。
［２０］ 參見陳忠五：同注［19］，第182-183頁。
［２１］ 陳忠五：同注［19］，第198頁。
［２２］ 目的性限縮，指以法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但以立法目的本不應(yīng)包含此案型，系由于立法者的疏忽而為將其排除在外，于是為貫徹規(guī)范意旨，將該案型排除在該法律條文適用范圍之外。其與限縮解釋的區(qū)別在于：限縮程度是否已損及文義的核心，如已損及文義的核心，則它便是目的性限縮；如未損及，則它仍然是限縮解釋。只是這個界限，并不一直很清楚。參見梁慧星：《民商法論叢》，第１卷，法律出版社，1994年版，第27頁；黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第397頁。
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