[ 戚謙 ]——(2011-5-1) / 已閱20319次
律師忠告：企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)，勿臨渴掘井，宜未雨綢繆，防患于未然。
——河南成務(wù)律師事務(wù)所 戚謙
■鄭州戚謙律師•企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)專題系列三
律師如何代理對侵犯商業(yè)秘密案件控告
戚謙 河南成務(wù)律師事務(wù)所 13837159892
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，許可使用的情況下，對于侵犯商業(yè)秘密行為，如下主體可以作為原告起訴：
（1）商業(yè)秘密獨(dú)占使用許可合同的被許可人；
（2）排他使用許可合同的被許可人和權(quán)利人共同提起訴訟；
�。�3）在權(quán)利人不起訴的情況下，排他使用許可合同的被許可人自行提起訴訟。
�。�4）普通使用許可合同的被許可人和權(quán)利人共同提起訴訟；
�。�5）權(quán)利人書面授權(quán)，普通使用許可合同的被許可人單獨(dú)提起訴訟。
河南成務(wù)律師事務(wù)所的戚謙律師認(rèn)為，代理侵犯商業(yè)秘密案件控告方的訴訟策略應(yīng)主要以下幾個方面：
一、控告方的策略
當(dāng)客戶商業(yè)秘密遭到侵犯時，律師可考慮通過以下途徑幫助客戶解決糾紛，維護(hù)權(quán)益。
1、和解
我們應(yīng)當(dāng)注意到，以民事、行政、刑事等法律途徑解決糾紛，都難免會在不同程度上造成商業(yè)秘密的進(jìn)一步擴(kuò)散，也即“二次污染”，所以和解應(yīng)該是解決相關(guān)問題時首先要考慮的方案。
侵犯商業(yè)秘密案件和解之前應(yīng)做好以下工作：
（1）充分了解侵權(quán)公司的資產(chǎn)、信譽(yù)等狀況，并據(jù)此分析和解成功的可能性及侵權(quán)方支付賠償款的能力。
（2）按照訴訟的要求，充分完整的收集好侵權(quán)方的侵權(quán)證據(jù)。
（3）依據(jù)現(xiàn)有立法及實踐經(jīng)驗，結(jié)合手頭證據(jù)，分析勝訴的可能性。
（4）依據(jù)現(xiàn)有立法及實踐經(jīng)驗計算出“如果訴訟的話”可能得到支持的賠償額，并依此確定與侵權(quán)方和解時的最高價位及最低價位。
（5）綜合以上分析，制訂出類似“最滿意的方案”、較滿意的方案”、“勉強(qiáng)可以接受的方案”、“絕對不可接受的方案”等若干套談判方案。
（6）準(zhǔn)備好談判不成功后的下一步方案。
需特別提醒的是，向?qū)Ψ焦_提出和解之前，必須做好下一步訴訟的準(zhǔn)備，尤其是侵權(quán)方侵權(quán)的證據(jù)必須收集齊全。否則，貿(mào)然提出和解，無異于通知侵權(quán)方提前隱匿侵權(quán)證據(jù)，這不但對和解不利，于下一步的訴訟也將帶來不可彌補(bǔ)的損失。
2、轉(zhuǎn)換保護(hù)方式
企業(yè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，商業(yè)秘密的價值就在于他的秘密性，一旦秘密遭到他人的破壞，再通過其他途徑進(jìn)行彌補(bǔ)，無論如何，都難恢復(fù)到圓滿的狀態(tài)，因此，當(dāng)發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密遭到侵害時，我們建議，企業(yè)應(yīng)結(jié)合實際情況，考慮轉(zhuǎn)用專利等其他方式進(jìn)行權(quán)利保護(hù)，也即“轉(zhuǎn)地下保護(hù)為地上保護(hù)”。
3、刑事：向公安機(jī)關(guān)報案
通過刑事途徑，往往能更快、更好的獲得賠償，更為關(guān)鍵的是，通過刑事途徑可以立即制止侵權(quán)人繼續(xù)泄露信息，防止擴(kuò)散，同時也可以收集到一些在民事訴訟當(dāng)中無法自行收集到的證據(jù)。
侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件如下：
（1）主觀上具有犯罪故意；
（2）客觀上具有非法獲取、披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的行為；
（3）侵權(quán)行為給權(quán)利人造成重大損失。
需提醒的是，首先，侵犯商業(yè)秘密罪是可以構(gòu)成單位犯罪，單位犯罪的按照相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑；其次，依據(jù)最高法、最高檢關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋（一）、（二），給權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的屬于造成重大損失可以追究刑事責(zé)任，并且權(quán)利人可以直接自訴。對于50萬元損失的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，各地法院要求不一，有的法院認(rèn)可鑒定結(jié)論得出的50萬元以上損失即可認(rèn)定構(gòu)成犯罪；有的地方法院要求發(fā)生實際發(fā)生的損失才定罪。前者鑒定可以報告成本置換法損失，后者則要求嚴(yán)格。
4、行政：向工商行政管理機(jī)關(guān)舉報
（1）管轄：縣級、市級工商管理機(jī)關(guān)管轄本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的案件；
省級工商管理機(jī)關(guān)管轄本轄區(qū)發(fā)生的重大、復(fù)雜案件；
國家工商管理機(jī)關(guān)管轄跨區(qū)重大、復(fù)雜案件。
（2）證據(jù)：被申請人所使用的信息與申請人的信息相同或相似；
被申請人有獲取申請人秘密的條件。
（3）手續(xù)：提交要求立案查處的申請并同時提交主要證據(jù)材料；
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