[ 何寧湘 ]——(2011-5-7) / 已閱29361次
2011年《民事訴訟法》修改中存在的問題
——四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘
修改涉及八方面問題
全國人大常委會(huì)法工委民法室副主任扈紀(jì)華介紹，目前啟動(dòng)的民事訴訟法修改涉及的問題較多，主要問題包括：
一是民訴法中的簡易程序和小額訴訟程序。
現(xiàn)行民訴法對(duì)簡易程序規(guī)定的非常簡單，只有5條，按民訴法規(guī)定，民事審判適用普通程序原則，而簡易程序?qū)儆谟邢薜倪m用，但目前中國案多人少的矛盾突出，司法實(shí)踐中，50%至80%案件基層法院都在適用簡易程序，現(xiàn)在有人提出要對(duì)簡易程序作出更加具體的規(guī)定。此外，有人提出一些標(biāo)的額較小的案件是否適用比簡易程序更簡的制度。
【夢(mèng)多】：現(xiàn)行民訴法中的簡易程序，單從以法律條文的多寡來看，確實(shí)“非常簡單”，但對(duì)法院的審判實(shí)踐很有用，審理的標(biāo)的金額幅度可大可小，民訴法規(guī)定簡易程序的審限是三個(gè)月，不得延長。然而法官們?cè)谟龅揭蜃约簡栴}導(dǎo)致超過法定審限的，法官則可以“任意”轉(zhuǎn)換到普通程序，以達(dá)到久拖不決，以及其他為公眾知道的理由來延長案件的審理期限，因此簡易程序是不可能取消的，也不可能加強(qiáng)，否則對(duì)法官就沒有任何意義了。說到小額訴訟，再小的爭議標(biāo)的或標(biāo)的額的案件甚至是無金額之訴的案件，都可以適用簡易程序或普通程序，因此就小額而言是沒有必要增加一個(gè)程序來處理的。
對(duì)于所謂的小額訴訟，首要問題是究竟多小為“小額”，1元、1角還是1分，還是1萬元、3萬元還是5萬元以下，如果案件爭議無金額，如確權(quán)之訴，是否也屬于小額訴訟之列，顯然這個(gè)問題只是有些搞笑，卻沒有真正的意義。那么提出所謂的小額訴訟程序又是為何？顯然是法官們希望獲得更加寬松的程序法，不論是簡易程序還是普通程序，都必須依程序法，那么提出在民訴法中增加小額訴訟程序究竟法官們還需要什么，這就是關(guān)鍵要害之所在。據(jù)目前參與修改民訴法之人員披露，為無審限，無嚴(yán)格程序，無金額限制（訴訟當(dāng)事人可以約定），可不作證據(jù)交換，不需要嚴(yán)格的質(zhì)證，一審終審，等等去去“形成了一個(gè)法律快餐”。
問題一、而今，法院在審理民事案件，對(duì)程序非常馬虎，當(dāng)事人、或代理律師不到萬不得已，一般不會(huì)對(duì)法官的程序違法深究，即使在此情形下，如果當(dāng)事人要提出上訴或申訴，可以據(jù)法以違反程序法為上訴抗辯理由，提起上訴。如果小額訴訟程序可以這么夸張，那么在程序法方面當(dāng)事人的訴訟權(quán)力就被會(huì)被“淹沒”，同時(shí)當(dāng)事人、社會(huì)包括檢察機(jī)關(guān)對(duì)其的監(jiān)督權(quán)也隨之化為無實(shí)無形。
問題二、吳幫國在今年兩會(huì)上稱，我國社會(huì)主義法律體系已建立，其意很明確，法律體系已有了。實(shí)際上現(xiàn)在的問題是法官在審判中如何正確、公正依程序法審理的問題。我國民訴法應(yīng)當(dāng)說是相對(duì)“成熟”的，不但以前參照蘇聯(lián)的，臺(tái)灣的，現(xiàn)在更是揉入了日本、英美法系中的部分。關(guān)鍵是法律適用與依法審判的問題，實(shí)質(zhì)問題依然在法院、在法官。
問題三、一審終審，當(dāng)事人的救濟(jì)途徑只有申訴，對(duì)于使用超級(jí)簡易程序?qū)徖淼暮唵伟讣�，申訴應(yīng)當(dāng)不會(huì)被重視與受理，即使發(fā)現(xiàn)有問題，也極有可能被不受理。
問題四、綜上等諸多問題，所謂的小額訴訟程序不應(yīng)設(shè)立。據(jù)參與修改民訴法之人員披露目前已是“鐵板釘釘”，這就帶來兩種可能性，一是當(dāng)事人是否可以選擇；二是法院、法官是否會(huì)強(qiáng)制適用這種程序，如果是后者，對(duì)當(dāng)事人、代理人將是一場(chǎng)無法言語的“災(zāi)難”。
二是關(guān)于民事訴訟中的證據(jù)制度。
現(xiàn)行民訴法268條只有12條對(duì)證據(jù)問題作了規(guī)定，這些規(guī)定顯然是不能適用司法實(shí)踐需要的。關(guān)于調(diào)查收集證據(jù)問題我們國家規(guī)定的是法院依職權(quán)調(diào)查與當(dāng)事人自行收集證據(jù)并舉的制度，關(guān)于法院是否介入證據(jù)調(diào)查一直存在爭議，有人認(rèn)為法院介入打破了雙方當(dāng)事人平等地位的平衡；也有人認(rèn)為，如果法院不介入調(diào)查，有些證據(jù)材料當(dāng)事人拿不到，如銀行、工商、稅務(wù)等有關(guān)部門掌握的相關(guān)證據(jù)。
【夢(mèng)多】：
對(duì)于民訴當(dāng)事人來講，證據(jù)是其訴訟中的、可能的、保證勝訴的關(guān)鍵。因此在民訴程序法中，有關(guān)證據(jù)的規(guī)定最顯得非常重要，理論上講，法律體系中應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的《證據(jù)法》。在我國現(xiàn)行法律體系或訴訟法體系中，不但沒有《證據(jù)法》，就連一個(gè)完整的證據(jù)規(guī)則也沒有，這樣的觀點(diǎn)，最高人民法院可能有極大意見。不錯(cuò)最高法院早就出臺(tái)了法釋〔2001〕33號(hào) 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》自2002年4月1日起執(zhí)行，該《規(guī)定》由于沒有《證據(jù)法》為依據(jù)，不得已而吸收了英美法系中的部分證據(jù)規(guī)定，不得已作拼湊，必然存在理論斷層，層次不清，線條混亂，適用難度極大等問題，這么多年實(shí)踐中，法官對(duì)是否適用《規(guī)定》的隨意性極強(qiáng)，甚至部分基層法官們?cè)Q“根本無法適用”，倒《規(guī)定》的呼聲與做法到了極致。另一方面，不少法官不認(rèn)真聽取當(dāng)事人陳述，簡單以當(dāng)事人證據(jù)不足死套《規(guī)定》，造成錯(cuò)案。最為典型的案例就是廣東省四會(huì)市法院的法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案。該案件中，四會(huì)市檢察院的公訴，肇慶市檢察院、廣東省檢察院的抗訴的重大現(xiàn)實(shí)意義，在于敢為天下先對(duì)我國訴訟中認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)、以及這一標(biāo)準(zhǔn)引出的我國審判制度中存在的若干問題提出質(zhì)疑，勇于履行法律監(jiān)督職責(zé)，可喜可賀，國人敬佩。
2004年6月29日，廣東省高院對(duì)四會(huì)市法院的法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案作出終審判決，駁回檢察院的抗訴意見，維持一審無罪判決。由于此前審理一起借款案件的被告，在訴訟中提出受脅迫出具借條的抗辯事實(shí)，但未能提供相關(guān)證據(jù)，故莫法官依據(jù)證據(jù)規(guī)則，以被告負(fù)有舉證責(zé)任而舉證不能為由，裁判被告敗訴。事后被告因不服判決作出了喝農(nóng)藥自殺身亡的過激行為。公安機(jī)關(guān)介入偵查后，原告才承認(rèn)借條確系其脅迫被告所寫，這表明法院認(rèn)定的案件法律事實(shí)與客觀事實(shí)不符。當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)就以此為由認(rèn)為莫法官不盡職守，因?qū)ο嚓P(guān)不良后果承擔(dān)刑事責(zé)任。莫法官涉嫌玩忽職守先被四會(huì)市檢察院刑拘，后又改為逮捕。2003年12月4日，廣東肇慶中院作出一審判決，認(rèn)為莫兆軍行為不構(gòu)成犯罪。隨后，四會(huì)市檢察院不服這一判決，由肇慶市檢察院通過廣東省檢察院向廣東省高院提出抗訴。2004年3月23日下午，對(duì)莫兆軍的抗訴案在廣東高院開庭審理。經(jīng)過3個(gè)月的審理后，廣東高院終于對(duì)這宗頗具爭議的案件作出終審判決：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，維持原判。也就是說，莫兆軍無罪。
通過四會(huì)市法院的法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案，深刻反映了我國民事訴訟制度中，客觀事實(shí)與法律事實(shí)之間的關(guān)系，以及顯現(xiàn)出我國審判制度中存在的若干問題。民事案件中的被告心中認(rèn)定的是“受脅迫出具借條”的客觀事實(shí)，而法官莫兆軍判案是基于“被告舉證不能”而認(rèn)定的法律事實(shí)，那怕這法律事實(shí)與客觀事實(shí)完全不同。西方國家的審判制度中有一個(gè)“法官自由心證”，即法官對(duì)案件反映的客觀事實(shí)有個(gè)基本的看法，推定與判斷。“自由心證”需要法官具有非常高的學(xué)識(shí)、法律素質(zhì)與執(zhí)業(yè)品質(zhì)。而我國法律制度與西方國家法律制度完全不同，法官素質(zhì)也無法勝任“自由心證”，因此只能依據(jù)有限的證據(jù)材料來推斷，從這點(diǎn)上講，認(rèn)定“莫兆軍無罪”是正確的。但四會(huì)市法院過于簡單結(jié)案，而沒有深入做好思想工作（如告知二審法律制度原理，動(dòng)員與鼓勵(lì)其上訴、告知證據(jù)規(guī)則動(dòng)員其提供新證據(jù)、在上訴費(fèi)交納上進(jìn)行必要的處理）可能會(huì)避免被告自殺這一悲劇的發(fā)生。
真實(shí)的證據(jù)是反映客觀事實(shí)發(fā)生的軌跡、痕跡的載體，因此證據(jù)均以具有一定形式的載體的體現(xiàn)，不具有載體的軌跡、痕跡是無法保存與呈舉到法院的，因此要通過事件遺留的證據(jù)材料來完全恢復(fù)“客觀事實(shí)”發(fā)生的原貌，即要求證據(jù)對(duì)已經(jīng)過去了的案件事實(shí)和有關(guān)事實(shí)的證明達(dá)到“客觀事實(shí)”那樣的標(biāo)準(zhǔn)，也就不可能的。雖然從哲學(xué)認(rèn)識(shí)論的觀點(diǎn)上看，客觀事實(shí)是可以認(rèn)識(shí)的。但是訴訟中所涉及或爭議的證據(jù)事實(shí)，完全可能不是過去已發(fā)生的客觀事實(shí)，認(rèn)識(shí)客觀事實(shí)需要一個(gè)過程，這一過程可能是曲折的，甚至是走完全部的過程也未能實(shí)現(xiàn)。審理該案件的法官大致上只能而且必須憑借能夠證明當(dāng)時(shí)客觀事實(shí)的一切證據(jù)（包括書證、物證、視聽資料、證人證言、勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論、當(dāng)事人的陳述等）來認(rèn)定事實(shí)。從認(rèn)識(shí)論上講，人們可以通過證據(jù)發(fā)現(xiàn)的案件法律事實(shí)與案件的客觀事實(shí)之間永遠(yuǎn)存在差距，由于依賴于認(rèn)識(shí)能力的局限度，公正心理保持度，真實(shí)合法證據(jù)的采集度，外界干擾度、案件的客觀事實(shí)只能無限接近而無法對(duì)客觀事實(shí)的再現(xiàn)，故從狹義上講， 法官認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是法律事實(shí)。詳見本主所作《訴訟中的客觀事實(shí)與法律事實(shí)》http://www.kdlawyer.net/Article/susong/zonglun/200704/18418.html
因此，做為基本法的民訴法，在修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)將此部分加強(qiáng)與明晰，重點(diǎn)應(yīng)放在可操作性上，簡理論，重操作。對(duì)于現(xiàn)存問題，應(yīng)當(dāng)規(guī)定法院未執(zhí)行證據(jù)規(guī)定的可作為違反程序法作為抗辯理由，提出上訴，減少或避免法官適用證據(jù)規(guī)定的隨意性。
問題一：證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)作統(tǒng)一適用規(guī)定，對(duì)于判決書上對(duì)證據(jù)采信也需要闡明。證據(jù)采信往往“決定”了案件的勝訴，不論勝訴還是敗訴的法院已審結(jié)并生效的民事案件往往伴隨兩個(gè)效應(yīng)，即預(yù)決效應(yīng)與前訴效應(yīng)。如果案件證據(jù)存在瑕疵，案件裁決因此也隨之產(chǎn)生問題，其預(yù)決效應(yīng)與前訴效應(yīng)將是負(fù)方向的，影響當(dāng)事人的決不是僅僅是對(duì)本案當(dāng)事人，也將影響其他不特定案件的當(dāng)事人。
問題二：律師應(yīng)當(dāng)較深度的掌握補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、最佳證據(jù)、證據(jù)順序等規(guī)則，其前提是，修改的民訴法對(duì)此規(guī)定要明確，不能有歧義。今后的規(guī)則與理論應(yīng)當(dāng)法院、檢察院、律師使用統(tǒng)一的釋義，力爭消滅法官認(rèn)定、采信證據(jù)的隨意性。賀衛(wèi)東在《為了法治，為了我們心中的那一份理想》提到“在李莊案的審判過程中，我們分明看到，法庭基本的中立性已經(jīng)蕩然無存。庭審中，李莊及其辯護(hù)人請(qǐng)求證人出庭接受質(zhì)證。我相信主持審判的付鳴劍法官深知這種當(dāng)面質(zhì)證的重要性，因?yàn)槟阍谖髂险ù髮W(xué)的碩士論文研究的主題正是證人出庭作證的必要性。然而合議庭卻拒絕了被告方的要求，理由居然是證人不愿意出庭作證。”“請(qǐng)各位查一下刑事訴訟法，有沒有證人出庭與否取決于他或她的意愿的規(guī)則？況且該案的七位關(guān)鍵證人均在重慶執(zhí)法部門的羈押之下，他們提供的書面證詞很可能出自于刑求或其他威逼利誘，必須通過面對(duì)面的核查印證，才能讓李莊究竟是否唆使相關(guān)人員做偽證等真相大白。然而，江北區(qū)法院——這是我當(dāng)年大學(xué)實(shí)習(xí)的地方——卻硬是僅僅憑借這些無法質(zhì)證的所謂證詞作出了有罪判決�！� 其2011年4月19日在重慶江北區(qū)法院開庭，最終檢察院撤回公訴的李莊“漏罪”，仍然續(xù)演了全部證人證言無一人證人出庭。這是刑事訴訟案件法院竟這樣做，而民事訴訟案件中，法院法官適用證據(jù)規(guī)則的隨意性更加嚴(yán)重，如果不克服、避免與徹底消滅這種隨意性，要杜絕冤假錯(cuò)案的可能性極小。
問題三：證據(jù)交換的必要性是否存在。
應(yīng)當(dāng)說，從訴訟制度本身，證據(jù)交換沒有其保證案件審判正確的功能，證據(jù)提交、證據(jù)交換只是一種審判活動(dòng)的具體做法。這一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)或參考日本民訴中“一本主義”的觀點(diǎn)。在開庭前，當(dāng)事人、律師、法官，或檢察官都不提前看到雙方當(dāng)事人可能舉的全部證據(jù)，面對(duì)這樣的情形，訴訟中的人們自然要全力以赴的抓住質(zhì)證的環(huán)節(jié)，進(jìn)行一博，從而達(dá)到質(zhì)證最優(yōu)化之效果。從另一角度上看，法官在開庭前沒有看到證據(jù)，就不可能形成成見，法庭、法院也不可能先入為主，更可能站在中立的位置，更能使法官素質(zhì)的提高，從而從根本上解決先定后審的問題。讓審判更加公正，公開，以確保當(dāng)事人的合法權(quán)益，讓訴訟更加趨于、接近公開、權(quán)威、有序、有信的社會(huì)主義法制軌道。因此，證據(jù)交換制度應(yīng)當(dāng)取消，或者做為可供當(dāng)事人自愿選擇、約定的一種做法。
三是關(guān)于審前程序問題。目前有的法院在進(jìn)行審前程序的探索試點(diǎn)工作，有的提出應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)獨(dú)立的審前程序，進(jìn)行審前調(diào)解的，進(jìn)行繁簡分流等。這里需要研究的問題是人民法院受理案件后有哪些工作應(yīng)當(dāng)在審理前完成，與審前準(zhǔn)備程序的證據(jù)交換、整理等程序的關(guān)系等。
【夢(mèng)多】：
審前程序，目前輪廓還不明了，存在著“人民法院受理案件后有哪些工作應(yīng)當(dāng)在審理前完成”前提。全國人大常委會(huì)法工委民法室副主任扈紀(jì)華提出了審前程序“與審前準(zhǔn)備程序的證據(jù)交換、整理等程序的關(guān)系”的問題，這或許至少表明與“證據(jù)交換、整理等程序”不同。不論如何，審前程序不應(yīng)當(dāng)是民訴程序，而是法院內(nèi)部的一種工作流程，民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)圍繞與訴訟參加人、訴訟參與人有直接關(guān)系的方面進(jìn)行，如果僅僅是法院內(nèi)部的一項(xiàng)工作程序，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院下達(dá)司法文件加以規(guī)定，而不應(yīng)將一項(xiàng)法院內(nèi)部工作程序作為訴訟程序加入民訴法中，這應(yīng)當(dāng)是一個(gè)立法原則。
問題一：如果在審前程序中出示或交換證據(jù)的情形下，當(dāng)事人及其代理人是否可以要求法院審查或排除非法證據(jù)。
案例：騰訊新聞 > 國內(nèi)新聞 > 李莊漏罪案 > 正文 《未進(jìn)入舉證階段 律師要求排除非法證據(jù)被駁回（http://news.qq.com/a/20110419/000657.htm）》2011年04月19日10:23華龍網(wǎng)闕影 字號(hào)：T|T
華龍網(wǎng)4月19日9時(shí)56分訊（數(shù)字記者 闕影）今晨9時(shí)30分，李莊漏罪案庭審正式開始。在檢察機(jī)關(guān)宣讀完起訴書后，李莊的兩名辯護(hù)律師立即舉手表示，要求啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。
檢方表示，庭審還未進(jìn)入舉證階段，檢方還未當(dāng)庭出示任何一份證據(jù)。辯護(hù)律師提出的要求不合理。
法庭合議后，駁回了辯護(hù)律師的要求。
從報(bào)道可以看出，即使在刑事案件訴訟中，辯護(hù)人是可以閱卷提前看到相應(yīng)證據(jù)的問題，既然看了證據(jù)顯然就會(huì)產(chǎn)生對(duì)證據(jù)的辨別與觀點(diǎn)，問題是：在此階段時(shí)點(diǎn)提出要求法院審查或排除非法證據(jù)的意見是否合法或合理。在該案例中，辯護(hù)人在宣讀公訴書之后，辯護(hù)人即提出人民法院非法證據(jù)排除程序的要求應(yīng)當(dāng)是合理的。判決要求合理的理由非常簡單，如果證據(jù)是非法的，顯然就沒有了質(zhì)證的前提，質(zhì)證應(yīng)當(dāng)是針對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、證明力而進(jìn)行的，如果確為非法證據(jù)，顯然應(yīng)當(dāng)予以排除。這里我們暫且不討論辯護(hù)人的要求是否符合法律規(guī)定，我們只研究除此階段外，在整個(gè)刑事訴訟程序中，辯護(hù)人可以何時(shí)提出啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的請(qǐng)求？假設(shè)在公訴舉證之后，舉證之后就不存在排除的問題，而只是質(zhì)證問題，要知道排除非法證據(jù)與舉證質(zhì)證是兩個(gè)不同的問題，在質(zhì)證階段內(nèi)，如果證據(jù)不真實(shí)，或不具有證明力，只存在一個(gè)法庭是否采集的問題，而不能此時(shí)來排除，換句話說，要啟動(dòng)排除非法證據(jù)程序，并使用之成為有效程序，只能在舉證質(zhì)證之前，因此李莊漏罪案其辯護(hù)人的要求是正確的。相反，檢方觀點(diǎn)與法庭駁回的做法都是不正確的。事實(shí)也是如此，在質(zhì)證時(shí)，辯護(hù)人要求提出具證人證言的證人出庭，未出庭就無法質(zhì)證，也無法確認(rèn)這些證人證言的取得的合法性，結(jié)果辯護(hù)請(qǐng)求被法庭駁回。
問題二：
反觀民事訴訟以及現(xiàn)在提出所謂的審前程序，是否可以要求法院審查或排除非法證據(jù)，包括與本案無關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，估計(jì)這一問題也很難出規(guī)定在即將修改的民訴法中。
四是檢察監(jiān)督問題�，F(xiàn)行民訴法規(guī)定檢察院對(duì)發(fā)生法律效力的判決裁定進(jìn)行監(jiān)督，即事后監(jiān)督�，F(xiàn)在有的提出，為了保證案件的公正審理，應(yīng)當(dāng)把檢察監(jiān)督擴(kuò)展到事前和事中以及執(zhí)行過程中，如司法實(shí)踐中出現(xiàn)的不予立案也不給當(dāng)事人裁定的問題，審判中當(dāng)事人對(duì)管轄異議、回避申請(qǐng)等程序問題，執(zhí)行中的執(zhí)行亂等問題需要監(jiān)督。
【夢(mèng)多】：
檢察監(jiān)督在我國被定義為法律監(jiān)督，在我國司法現(xiàn)狀與政體改革現(xiàn)狀下提出這樣的問題似乎不合適宜。一是，檢察監(jiān)督是法律規(guī)定，本身并不存在法律規(guī)定的缺失，而在于檢察機(jī)關(guān)有無能力做，做與不做（即作為與不作為），進(jìn)而如何做的問題。從目前司法現(xiàn)狀至少是局部現(xiàn)狀非常不樂觀，從重慶李莊漏罪案看，似乎是公檢法三位一體對(duì)付李莊，如此糾結(jié)的狀況下，檢察機(jī)關(guān)是不可能，也無法履行法律監(jiān)督的。比較好玩的是，重慶李莊漏罪案即將開庭的信息是由重慶市政府率先發(fā)布的，由此可見，所謂李莊漏罪案實(shí)際上是重慶地方六位一體的結(jié)果。在此情景下，何談檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督。
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