[ 牛建國 ]——(2003-1-29) / 已閱34299次
民事訴訟證據(jù)規(guī)則特殊適用再議
牛建國
2002年4月1日起生效的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）確立了舉證期限、證據(jù)交換、證據(jù)的審核認(rèn)定等一系列制度，對于防止當(dāng)事人證據(jù)突襲、濫用訴權(quán)、節(jié)約審判資源、提高審判效率有著重大意義。同時，由于該規(guī)定“限定了當(dāng)事人的說話方式”，對律師行業(yè)的發(fā)展也有著深遠(yuǎn)的影響。但由于民事法律關(guān)系日新月異千變?nèi)f化，新的規(guī)則在適用中也遇到一些難以解決的問題，結(jié)合辦案實際，筆者以《若干規(guī)定》為中心談?wù)劥譁\的看法以求教于同仁。
一、 管轄異議條件下舉證期限的如何適用
按照普通程序?qū)徖淼陌讣䦟εe證期限有確立了兩種方式，一種是當(dāng)事人協(xié)議并經(jīng)法院同意，二是案情復(fù)雜法院指定。對于前一種情況沒有期限要求，對于后一種情況則要求必須在30日以上。實踐中大都數(shù)法院在受理案件之時就在舉證通知中限定當(dāng)事人的舉證期限。遺憾的是《若干規(guī)定》對管轄異議情況下舉證期限的適用沒作出明確規(guī)定。實踐中有的法院以當(dāng)事人管轄異議的期限為15日而舉證期限為30日還來得及為由認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將異議期限包含于舉證期限。
筆者認(rèn)為以上做法不妥。其一、當(dāng)事人管轄異議乃重要的訴訟權(quán)利，不容剝奪，民訴法的原則是對于管轄異議優(yōu)先裁定，而當(dāng)事人答辯、證據(jù)的提交則說明對管轄的認(rèn)可，在涉外的訴訟中尤其如此，這顯得前后矛盾。其二、管轄異議的期限為15日，審理管轄異議的一審期限為15日，這就已經(jīng)30日了，再加上不服一審上訴期10日，二審期限為30日，解決管轄的問題就得70日，這還沒算上在途時間就遠(yuǎn)超出舉證期限不低于30日的規(guī)定，將管轄異議包含于舉證期限事實上做不到也不符合常理。其三、如果說向法庭遞交證據(jù)視為應(yīng)訴答辯的話，那對當(dāng)事人來說只能西瓜玉米選其一了。要么提出管轄異議放棄舉證權(quán)利，要么應(yīng)訴答辯放棄管轄異議的權(quán)利。這明顯是剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)，于法不合。其四，最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第九條第七項規(guī)定，審理當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議和處理法院之間的管轄爭議的期間不計入辦案期間。除第九條明確規(guī)定外其他期限按《最高人民法院案件審限管理規(guī)定》的要求都必須計入辦案期限。也就是說舉證期限計入辦案期限。
綜上，筆者認(rèn)為舉證期限不應(yīng)包括管轄異議期限。其他如公告送達(dá)、當(dāng)事人申請法院組織鑒定期間同樣也不應(yīng)計算在舉證期限之內(nèi)。
二、 簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序舉證期限的變更問題
根據(jù)《若干規(guī)定》之規(guī)定，人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣�，不受指定的期限不得少于三十日的限制。實�?wù)中，法院一般在適用簡易程序時指定期限也往往少于30日。但根據(jù)民訴法的規(guī)定，一定條件下簡易程序可以轉(zhuǎn)化為普通程序。這時就會出現(xiàn)要不要重新指定舉證期限補(bǔ)足普通案件舉證時限不少于３０天的差額。有人主張不必補(bǔ)足，理由是在簡易程序中指定的舉證時限，是法院依法進(jìn)行的有效指定，不宜因程序的改變再作變更，而且這種變更也沒有司法解釋作依據(jù)，況且《若干規(guī)定》已經(jīng)為在指定的舉證時限內(nèi)無法完成舉證的當(dāng)事人設(shè)立了補(bǔ)救措施，即給當(dāng)事人申請延長舉證時限的權(quán)利，如果當(dāng)事人在原簡易程序中指定的舉證時限內(nèi)無法完成舉證的，可以向法院申請延長舉證時限。
對此，筆者持相反意見。
理由有三，一是《若干規(guī)定》不少于30日的規(guī)定是對普通程序普遍適用的，既然變更后適用普通程序就至少應(yīng)該補(bǔ)足當(dāng)事人的舉證日期，否則對當(dāng)事人的舉證權(quán)利是一種變相剝奪。其二，按照簡易程序變更為普通程序的條件，既然在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜可以轉(zhuǎn)換為普通程序。也就是說從案件受理到判決宣告前，法院都可以認(rèn)為案情復(fù)雜并決定轉(zhuǎn)換為普通程序進(jìn)行審理，相應(yīng)地案情既然“復(fù)雜”當(dāng)事人的舉證工作量就有可能增大，且舉證期限早可能屆滿，如果還拘泥于簡易程序的舉證期限明顯是不合理的。其三，面對中國司法的現(xiàn)狀，如果認(rèn)為轉(zhuǎn)換后而可以不相應(yīng)延長舉證期限的話，則可能導(dǎo)致已經(jīng)持有有利證據(jù)的一方當(dāng)事人可能利用對方短期內(nèi)無法舉證而使法院將本該直接通過普通程序?qū)徖淼陌讣䜩韨�“先簡易，后轉(zhuǎn)化”曲線救國式訴訟程序，從而在實體上得利，造成不公。
三、 關(guān)于申請證據(jù)保全和申請法院調(diào)查收集證據(jù)如何適用的問題
訴訟中所謂證據(jù)保全，也稱保全證據(jù)，是指在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,法院依當(dāng)事人的申請或主動依職權(quán)對訴訟有關(guān)的證據(jù)采取提取、保存或者封存等方法予以固定證據(jù)的強(qiáng)制措施。
我國訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。對于物證等自身具有財產(chǎn)內(nèi)容的證據(jù)進(jìn)行保全可能造成損失的，法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。進(jìn)行證據(jù)保全可以根據(jù)具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。
除知識產(chǎn)權(quán)訴訟外，我國法律對于訴前證據(jù)保全沒有作出規(guī)定。
所謂申請法院調(diào)查收集證據(jù)，是指負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人因客觀情況無法自行調(diào)查收集與案件有關(guān)的證據(jù)從而提供線索申請法院調(diào)查收集證據(jù)的行為。某種意義上說一旦法院對當(dāng)事人的申請決定支持進(jìn)行調(diào)查的行為也是一種強(qiáng)制措施。
我國訴訟法規(guī)定，在舉證期限屆滿七日前符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：
（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；
（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；
（三）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
比較申請證據(jù)保全和申請法院調(diào)查收集證據(jù)我們發(fā)現(xiàn)這它們之間有很多異同之處。
共同點：1、申請主體相同。有權(quán)申請證據(jù)保全的是訴訟參加人，有權(quán)申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)的是當(dāng)事人及其訴訟代理人。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，實際上說的申請人都是具有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人及其代理人。2、目的相同。都是為了保存證據(jù)，便利訴訟，查明案件事實。3、證據(jù)歸屬相同。除依職權(quán)主動保全的證據(jù)外，都是作為申請人一方的證據(jù)予以提交。4、申請期限相同。除訴前保全外，都必須在舉證期限屆滿7日前提出申請。
不同點：1、適用條件不同。證據(jù)保全適用于證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況。而申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)適用于當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的情況。2、證據(jù)范圍不同。申請人民法院調(diào)查收集的證據(jù)主要是書證、物證和視聽資料，而證據(jù)保全適用一切證據(jù)。3、使用文書不同。支持或駁回證據(jù)保全申請使用裁定書，而支持或駁回申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)用通知書。4、附加要求不同。訴訟保全可要求擔(dān)保，不提供擔(dān)保的駁回申請。申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)的由于證據(jù)本身價值的原因并不要求擔(dān)保。5、適用訴訟階段不同。訴訟保全在法律有依據(jù)的情況下可以在訴前進(jìn)行且不受一般民事訴訟證據(jù)規(guī)則確定期限的限制，而申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)只能在訴訟過程中進(jìn)行，受一般民事訴訟證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格限制。5、申請人和被執(zhí)行人及第三人的權(quán)利范圍不同。訴訟保全的被執(zhí)行人可以提出復(fù)議，第三人可以提出異議，申請人對于不予批準(zhǔn)的裁定不能提出異議。申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)的申請人對于不予批準(zhǔn)的可以要求復(fù)議一次，被申請人則只有協(xié)助執(zhí)行的義務(wù)。6、采取的方法不同。保全證據(jù)可以采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。而證據(jù)調(diào)查基于適用對象的不同主要是采取提取原件或者復(fù)制的辦法進(jìn)行。7、當(dāng)事人義務(wù)不同。證據(jù)保全必要時可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。而申請調(diào)查證據(jù)卻沒有必要要求當(dāng)事人及其代理人到場。
盡管這兩項措施有以上諸多區(qū)別，但實務(wù)中有時也會難以明確區(qū)適用�；靵y適用主要有以下是原因：1、適用對象相互包含。證據(jù)保全適用于可能滅失或以后難以取得的證據(jù)，申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)適用于當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)。事實上很大一部分證據(jù)兼有以后難以取得或可能滅失和當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的雙重性質(zhì)。應(yīng)該說，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)包含可能滅失或以后難以取得的證據(jù)。2、無論是證據(jù)保全還是申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)都是基于當(dāng)事人的申請，都是作為申請人一方的證據(jù)，都是利用法院職權(quán)進(jìn)行。3、都必須在舉證期限屆滿7日前提出申請。
針對適用的混亂狀況，建議立法上廢除證據(jù)保全和申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)的區(qū)別規(guī)定，將這兩項措施合并，統(tǒng)一為證據(jù)保全措施，這樣不但加大了對原申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)措施的力度，由于證據(jù)保全有較為規(guī)范的權(quán)利救濟(jì)制度，對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利也有充分的保護(hù)。
四、 關(guān)于經(jīng)當(dāng)事人申請后延長的舉證期限是否適用于同案其他當(dāng)事人的問題。
實務(wù)中的做法也不一樣，從公平的角度出發(fā)，有的法院將延長的期限適用于未申請的一方；從對權(quán)利自由處分的角度出發(fā)，有的法院并不將延長期限當(dāng)然適用于未申請一方。
筆者認(rèn)為，根據(jù)《若干規(guī)定》的舉證期限內(nèi)不能完成舉證的可以申請延期舉證是個授權(quán)性規(guī)定，該規(guī)定賦予了不能完成舉證的當(dāng)事人的申請延期舉證權(quán)。既然其他當(dāng)事人沒有要求延期舉證，表明其認(rèn)為自己的舉證已經(jīng)完成，對此其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，這樣也保持了程序的穩(wěn)定性。從另外角度出發(fā)，如果將延長期限適用于未申請一方則有點法院不基于當(dāng)事人的申請而“主動”延長的意思。
綜上，不應(yīng)當(dāng)將延長期限當(dāng)然適用于未申請的其他當(dāng)事人。但在追加當(dāng)事人的場合舉證期限延長則就對抗新增加當(dāng)事人的證據(jù)部分應(yīng)該適用。
五、 關(guān)于為另外生效裁決所確認(rèn)的事實免除當(dāng)事人舉證責(zé)任的問題
《若干規(guī)定》第九條對于已為法院生效裁判所確認(rèn)的事實當(dāng)事人無需舉證的規(guī)定。這里的法院應(yīng)該指中華人民共和國境內(nèi)的人民法院這好像并無爭議，問題的是對裁判性質(zhì)和范圍的爭議。專指民事裁判還是包括刑事、行政裁判？是專指判決還是包括裁定？按照文義解釋應(yīng)是指所有中國境內(nèi)法院的所有生效判決或裁定中認(rèn)定的事實。筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定是不盡合理，在實務(wù)應(yīng)區(qū)別對待。對于與本案有關(guān)的生效民事判決所確認(rèn)的且當(dāng)事人無相反證據(jù)足以推翻的事實應(yīng)當(dāng)認(rèn)可；對于生效裁定因很大一部分裁定并不允許當(dāng)事人上訴，且裁定一般只解決程序性問題，故其對事實的認(rèn)定不管當(dāng)事人有無相反證據(jù)則不應(yīng)認(rèn)可；對于其他性質(zhì)的生效判決中所確認(rèn)的事實則不應(yīng)免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任，不過應(yīng)允許這些判決作為證據(jù)材料使用。
最近，有學(xué)者在《民事訴訟證據(jù)法》（建議稿）中，提出對已為人民法院終審刑事裁判所肯定的事實，或其他對本案當(dāng)事人有拘束的民事判決所認(rèn)定的事實免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任較目前規(guī)定有一定的完善，但仍有斟酌余地。
六、 關(guān)于證據(jù)的證明對象在庭審中是否可以變更的問題
變更證明對象純粹是個技巧性的問題，別看這個問題不起眼，筆者認(rèn)為這個問題在實務(wù)中很快就會引起注意。隨著保證公平訴訟理念各種規(guī)定的不斷完善，當(dāng)事人會在現(xiàn)有規(guī)定下找出各種讓對方措手不及的方法。
我們知道，訴求是靠證據(jù)來支撐的，而雙方證據(jù)是必須限期提交的，為了讓對方開庭被動，形成“知己不知彼”的局面，在庭審中改變證據(jù)的證明對象就是一個很好的方法�！度舾梢�(guī)定》第14條關(guān)于證據(jù)形式的要求不夠具體，對于在開庭時是否允許改變證據(jù)的證明對象未作規(guī)定，實務(wù)中質(zhì)證時很多法院是允許當(dāng)事人改變證明對象的。
對于證明對象可否改變的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)分別視之。如果開庭時只對證明對象作文字性修改未改變其實質(zhì)內(nèi)容的應(yīng)當(dāng)允許，因為《若干規(guī)定》只要求提交證據(jù)一方作簡要說明，庭上當(dāng)然有進(jìn)一步闡述的權(quán)利。如果是對證明對象作相反或其他實質(zhì)性變更的應(yīng)將先前證據(jù)對象的表述視為當(dāng)事人陳述參照74條規(guī)定則不應(yīng)允許。
七、 關(guān)于再審“新的證據(jù)”限制與再審立案條件的沖突問題
何為“新發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)？沒有具體的解釋，是依主觀判斷還是客觀判斷彈性較大，筆者認(rèn)應(yīng)當(dāng)采用客觀判斷的排除法，即只要是基于有義務(wù)提供證據(jù)一方當(dāng)事人在正常的情況下能提供而不提供的不能視為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，因為主觀意志之外的原因?qū)е虏荒芴峁┑目梢哉J(rèn)為是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。比如，正常情況下，公司有義務(wù)提供有關(guān)自身財務(wù)方面的證據(jù)而不提供的，就舉證期滿后提供的財務(wù)方面的證據(jù)不能視為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，因為按照法律規(guī)定，公司必須建立健全財務(wù)制度，保管有關(guān)財務(wù)憑證。不同的情況是，假如該公司房屋意外倒塌，公司有證據(jù)表明提交的有關(guān)財務(wù)資料是舉證期滿后從廢墟中清理得到則應(yīng)視為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。最高人民法院民事審判第一庭在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》起草說明中，對二審中的新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)界定范圍時，認(rèn)為當(dāng)事人因客觀原因在一審舉證期限內(nèi)無法提交的證據(jù)，應(yīng)視為二審程序中的新的證據(jù)。這說明高法對新發(fā)現(xiàn)證據(jù)的認(rèn)定也是采用客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。
那么，結(jié)合《若干規(guī)定》第43條的規(guī)定，我們可以得出結(jié)論：只要不是新發(fā)現(xiàn)及其他客觀原因不能的提交的證據(jù)，當(dāng)事人將在該案舉證期滿后永不得提交，法院將“永緘其口”。應(yīng)該說這樣的規(guī)定雖然有些不近人情，但對于抑制當(dāng)事人惡意拖延搞證據(jù)突襲起到了至關(guān)重要的作用，對程序的規(guī)定如此細(xì)化是中國法制進(jìn)步的表現(xiàn)。正當(dāng)我們?yōu)檫@一規(guī)定叫好之時，2002年9月10日，最高人民法院頒布了《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見(試行)》，該意見第八條規(guī)定對終審民事裁判、調(diào)解的再審申請，具備下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定再審：(一)有再審申請人以前不知道或舉證不能的證據(jù)，可能推翻原裁判的；……。
這是否說明高法又在為舉證不能的當(dāng)事人“放水”？還是出于中國民眾法制意識尚淡薄，“永緘其口”不利于社會穩(wěn)定之類的考慮。
該意見關(guān)于再審立案的兩個條件中“申請人以前不知道”的證據(jù)規(guī)定與已確定的證據(jù)規(guī)則并不矛盾，問題關(guān)鍵是對“舉證不能”的證據(jù)的爭議。何為舉證不能？
有人認(rèn)為舉證不能是指當(dāng)事人對自己主張的事實無法舉證或證據(jù)不存在。是由于客觀原因而無法舉證，如當(dāng)事人的舉證能力有限、對自己有利的證據(jù)被對方當(dāng)事人占有等。
我們看看目前是如何規(guī)定的：
《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。第二十五條規(guī)定，對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。
《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中規(guī)定，對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在舉證期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請、不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。
《于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》規(guī)定，證據(jù)經(jīng)人民法院調(diào)查，未能收集到的，仍由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果。
此外，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)處工作規(guī)則》第十七條規(guī)定，申請人與被申請人對自己的主張負(fù)有舉證責(zé)任。不提交證據(jù)的，將承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。
從以上解釋可以看出舉證不能包含著有過錯和無過錯的兩種情況。也就是說不管當(dāng)事人主觀有無過錯均可構(gòu)成舉證不能，前述觀點缺乏法律依據(jù)明顯不能成立。
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