[ 釗作俊 ]——(2003-2-12) / 已閱46494次
Some Problems on the Offence of Splitting the State
Zhao Zuo-jun
(Law School of Zhengzhou University,Zhengzhou 450052,China)
Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of splitting the state is being studied very flimsily.On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies deeply the requisites in constitution of crime,the differences between this and some other offences,the form of numbers of crimes on the offence of splitting the state.
Key words:the offence of splitting the state;the requisites in constitution of crime;the differences between this and some other offences;the form of numbers of crimes
論分裂國(guó)家罪的幾個(gè)問(wèn)題
釗作俊*
（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450052）
[內(nèi)容摘要] 分裂國(guó)家罪作為危害國(guó)家安全的一種重罪，刑法學(xué)界的研究狀況甚為薄弱。本文即立足于刑法規(guī)定，并緊密結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)分裂國(guó)家罪的構(gòu)成特征、罪間界限及其罪數(shù)形態(tài)等幾個(gè)基本問(wèn)題進(jìn)行了較為深入的研究。
[關(guān)鍵詞] 分裂國(guó)家罪；犯罪構(gòu)成；罪間界限；罪數(shù)形態(tài)
分裂國(guó)家作為危害國(guó)家領(lǐng)土完整、破壞國(guó)家統(tǒng)一的一個(gè)罪種，在建國(guó)初期的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》中已有此雛形，該草案第47條以“破壞統(tǒng)一戰(zhàn)線”之罪名規(guī)定：“以反革命為目的，用挑撥、離間、煽動(dòng)或者其他方法，破壞各民主黨派、各民主階級(jí)間、各民族間之團(tuán)結(jié)者，處死刑、終身監(jiān)禁，或者3年以上15年以下監(jiān)禁，并可沒(méi)收其財(cái)產(chǎn)之全部或者一部�！薄吨腥A人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》第33條也有類(lèi)似的規(guī)定。1957年6月28日的《中華人民共和國(guó)刑法草案（初稿）》第99條明確規(guī)定：“陰謀顛覆政府、分裂國(guó)家的，處死刑或者無(wú)期徒刑�！�79刑法第92條規(guī)定：“陰謀顛覆政府、分裂國(guó)家的，處無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑�！盵1]這一規(guī)定將顛覆政府與分裂國(guó)家這兩種性質(zhì)不同的犯罪行為予以并列，并將顛覆政府置于分裂國(guó)家之前，雖然不盡合理，但也是由當(dāng)時(shí)的國(guó)際國(guó)內(nèi)局勢(shì)所決定的。然而，隨著改革開(kāi)放政策的實(shí)行以及國(guó)際交流的深入發(fā)展，尤其是新的國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)以及反和平演變的需要，顛覆政府和國(guó)家政權(quán)的行為盡管仍然是危害國(guó)家安全的嚴(yán)重犯罪，但分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的犯罪行為，尤其是祖國(guó)邊疆部份地區(qū)的分裂行為日益猖蹶，維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)比過(guò)去的任何時(shí)候都更為重要。[2]基于此，97刑法將顛覆政府與分裂國(guó)家的犯罪行為分開(kāi)予以規(guī)定，并將分裂國(guó)家罪排在緊次于背叛國(guó)家罪之后，同時(shí)將罪狀中的“陰謀”一詞去掉，從而形成了103條第1款的分裂國(guó)家罪：“組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的，對(duì)首要分子或者罪行重大的，處無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑；對(duì)積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；對(duì)其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剝奪政治權(quán)利�！盵3]本文即立足于此，擬對(duì)其中的幾個(gè)基本問(wèn)題進(jìn)行研討。
一、分裂國(guó)家罪的概念及其構(gòu)成特征
所謂分裂國(guó)家罪，是指組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為。其主要構(gòu)成特征如下：
（一）分裂國(guó)家罪侵犯的同類(lèi)客體是國(guó)家安全，刑法學(xué)界對(duì)此并無(wú)異議，但對(duì)其直接客體的內(nèi)容如何理解，我國(guó)學(xué)界則有不同的表述，如有學(xué)者認(rèn)為，該罪的直接客體是國(guó)家的統(tǒng)一，[4]也有學(xué)者認(rèn)為，該罪的直接客體是國(guó)家的統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)。[5]還有學(xué)者認(rèn)為，該罪的直接客體是國(guó)家的安全與統(tǒng)一。[6]這幾種觀點(diǎn)的共同之處在于都認(rèn)為其直接客體是“國(guó)家的統(tǒng)一”，而不同之處在于是否包括“民族團(tuán)結(jié)”以及“國(guó)家安全”。按照我們的理解，國(guó)家安全是危害國(guó)家安全這一類(lèi)犯罪的同類(lèi)客體，不宜作為本罪所侵犯的直接客體的具體內(nèi)容，此其一；其二，刑法第103條未明確規(guī)定民族分裂的行為方式，而且從廣義上講，民族團(tuán)結(jié)也是國(guó)家統(tǒng)一內(nèi)容的一部分，造成民族之間的不團(tuán)結(jié)也從一個(gè)方面破壞著國(guó)家的統(tǒng)一。因此，本罪的直接客體宜表述為國(guó)家的統(tǒng)一。所謂國(guó)家的統(tǒng)一，是國(guó)家安全和一國(guó)政府進(jìn)行管轄的重要標(biāo)志。任何一個(gè)政府只有在保障國(guó)家統(tǒng)一的前提下，才能實(shí)現(xiàn)合法有效的管理與控制，才能使其意志、政策和法律得到充分體現(xiàn)和實(shí)施。同時(shí)，中華人民共和國(guó)是一個(gè)由全國(guó)各民族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族的社會(huì)主義國(guó)家，各民族之間平等、團(tuán)結(jié)、互助的社會(huì)關(guān)系已通過(guò)憲法和法律得到確認(rèn)，民族的團(tuán)結(jié)是我們進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的基本保障，也是全國(guó)各民族人民的根本利益之所在。國(guó)家保障各民族的合法權(quán)利和利益，禁止破壞民族團(tuán)結(jié)和制造民族分裂的行為，制造民族分裂必然導(dǎo)致國(guó)家的分裂。民族團(tuán)結(jié)是國(guó)家統(tǒng)一的基本內(nèi)容，破壞民族團(tuán)結(jié)也就是破壞國(guó)家的統(tǒng)一，就是危害中華人民共和國(guó)的國(guó)家安全。而一些民族分裂分子和地方分裂分子，為了狹隘的民族和地方利益，置中華民族的整體利益于不顧，挾洋人以自害，甚至與境外的敵對(duì)勢(shì)力相勾結(jié)，搞所謂的“地方自治”、“民族自治”和所謂的獨(dú)立，企圖破壞民族團(tuán)結(jié)和國(guó)家統(tǒng)一。破壞民族團(tuán)結(jié)和國(guó)家統(tǒng)一正是分裂國(guó)家罪社會(huì)危害性的主要表現(xiàn)。
（二）分裂國(guó)家罪在客觀方面，表現(xiàn)為組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為。所謂“組織”，即為分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一而勾結(jié)、糾集多人，聚合一起并使之具有一定的整體性，以進(jìn)行分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的非法活動(dòng)，或者非法建立旨在分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的組織。司法實(shí)踐中對(duì)此組織行為應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，既包括為了分裂國(guó)家而召集人員，也包括籌集物資；既包括以和平手段招兵買(mǎi)馬，也包括以強(qiáng)迫等非和平手段聚集人員；既包括為了分裂國(guó)家而臨時(shí)組織人員，也包括成立較為固定的犯罪組織，等等。所謂“策劃”，是指為分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一而進(jìn)行的秘密謀劃、密謀策劃、商議對(duì)策、謀議計(jì)劃，即以陰謀的形式表現(xiàn)出來(lái)的分裂國(guó)家行為，如為分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一出主意、想辦法，制定活動(dòng)綱領(lǐng)、行動(dòng)計(jì)劃，研究制定各種對(duì)策、提出各種目標(biāo)和任務(wù)，確定參加犯罪活動(dòng)的人員和具體實(shí)施方案、實(shí)施步驟，秘密擬定偽政府人選，設(shè)定所謂“民族遷徙”、“民族回歸”的非法越境路線等陰謀活動(dòng)，等等。所謂“實(shí)施”，就是指實(shí)際實(shí)行，采取行動(dòng)，直接參與分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的活動(dòng)，即實(shí)際著手進(jìn)行具體的分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的活動(dòng)，既包括將組織、策劃的具體的行為內(nèi)容付諸實(shí)施，也包括組織、策劃者以外的其他人在組織者、策劃者的組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮下參加具體的分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的活動(dòng)，如宣布某一地方“獨(dú)立”，脫離中央領(lǐng)導(dǎo)，進(jìn)行分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的游行、集會(huì)、示威、請(qǐng)?jiān)傅龋M(jìn)行所謂“民族遷徙”、“民族回歸”的非法越境活動(dòng)等。
所謂“分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一”，就是指把統(tǒng)一的中華民族、中華人民共和國(guó)分裂成幾個(gè)部分，或者使不可分割的其中的一部分人為地分離出去，或者分裂我國(guó)統(tǒng)一的多民族國(guó)家，破壞民族團(tuán)結(jié)、制造民族分裂。如將我國(guó)領(lǐng)土的一部分分離出去，脫離中央人民政府的領(lǐng)導(dǎo)，另行組成政權(quán)機(jī)構(gòu)；宣布某一地方的行政區(qū)域從中華人民共和國(guó)的行政管轄或行政區(qū)域中分離出去，與中央人民政府形成對(duì)立、對(duì)抗局面；制造地方“獨(dú)立”的割據(jù)狀態(tài)，設(shè)置障礙、阻止延遲中央人民政府對(duì)其行政區(qū)域行使主權(quán)和回歸；指揮、組織、實(shí)施所謂的“民族大遷徙”，棄圖投奔境外或者國(guó)外，利用民族問(wèn)題制造民族矛盾、試圖建立民族獨(dú)立王國(guó)，等等。如林彪反革命集團(tuán)另立中央、分裂國(guó)家案：1971年，被告人林彪、葉群在獲悉危害毛澤東主席的計(jì)劃破產(chǎn)后，便陰謀帶領(lǐng)黃永勝（中國(guó)人民解放軍原總參謀長(zhǎng)）、吳法憲（中國(guó)人民解放軍原副總參謀長(zhǎng)兼空軍司令員）、李作鵬（中國(guó)人民解放軍原副總參謀長(zhǎng)兼海軍第一政委）、邱會(huì)作（中國(guó)人民解放軍副總參謀長(zhǎng)兼后勤部長(zhǎng)）等人南逃到他們當(dāng)時(shí)準(zhǔn)備作為政變根據(jù)地的廣州，圖謀另立中央政府，分裂國(guó)家，策劃“如果要?jiǎng)游�，就�?lián)合蘇聯(lián)，實(shí)行南北夾擊”。9月12日，林立果、周宇馳分別向江騰蛟、王飛、于新野和胡萍等人布置南逃事宜，根據(jù)林彪等人的命令，空軍司令部副參謀長(zhǎng)胡萍安排了南逃廣州的飛機(jī)8架，于9月12日將其中的256號(hào)專機(jī)秘密調(diào)往山海關(guān)，供在北戴河的林彪、葉群、林立果使用。王飛、于新野等人擬訂了南逃人員名單，研究了分工和具體行動(dòng)計(jì)劃。當(dāng)晚10時(shí)許，周恩來(lái)總理追查256號(hào)專機(jī)突然去山海關(guān)的行動(dòng)，命令將該機(jī)立即調(diào)回北京。胡萍一面謊報(bào)256號(hào)專機(jī)去山海關(guān)是飛行訓(xùn)練，并偽稱飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)有故障，拒不執(zhí)行調(diào)回北京的命令；一面將周恩來(lái)總理追查飛機(jī)行動(dòng)的情況向周宇馳報(bào)告，周宇馳隨后又報(bào)告了林立果。當(dāng)晚11時(shí)35分和13時(shí)零時(shí)6分，李作鵬兩次向海軍航空兵山海關(guān)場(chǎng)站下達(dá)命令時(shí)，將周恩來(lái)總理關(guān)于256號(hào)專機(jī)必須有周恩來(lái)、黃永勝、吳法憲、李作鵬“4個(gè)人一起下命令才能飛行”的命令篡改為“4個(gè)首長(zhǎng)其中1個(gè)首長(zhǎng)指示放飛才放飛”。9月13日零時(shí)20分，海軍航空兵山海關(guān)場(chǎng)站站長(zhǎng)潘浩發(fā)現(xiàn)情況異常，即打電話請(qǐng)示李作鵬，飛機(jī)強(qiáng)行起飛怎么辦？但李作鵬沒(méi)有采取任何阻止飛機(jī)起飛的措施。林彪得知周恩來(lái)總理追查256號(hào)專機(jī)去山海關(guān)的情況后，感覺(jué)南逃廣州另立政府的計(jì)劃已經(jīng)不可能實(shí)現(xiàn)，遂于13日零時(shí)33分登上256號(hào)專機(jī)強(qiáng)行起飛，倉(cāng)皇出逃，途中機(jī)毀人亡。最高人民法院特別法庭開(kāi)庭審理后認(rèn)為，上述行為已構(gòu)成分裂國(guó)家罪。
所謂“與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)”，是指與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人進(jìn)行聯(lián)絡(luò)、密謀策劃，意欲分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一。所謂“境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人”，主要是指香港、澳門(mén)和臺(tái)灣地區(qū)的機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人，以及尚不具備國(guó)家和政府性質(zhì)的境外機(jī)構(gòu)、組織或者政治團(tuán)體及其代表人物。至于此外的“境外”是否包括“國(guó)外”，我們認(rèn)為，從廣義上講，“國(guó)外”也屬于“境外”，但如果行為人勾結(jié)國(guó)外的敵對(duì)勢(shì)力，意圖危害中華人民共和國(guó)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的，恐怕不能再以本罪論處，而應(yīng)以背叛國(guó)家罪論處。
根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人只要實(shí)行了組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一這三種行為之一，而不需要全部具備，即構(gòu)成本罪，即使是實(shí)施了上述三種行為的全部，也只能以本罪一個(gè)罪名認(rèn)定，而不定數(shù)罪，更不實(shí)行數(shù)罪并罰。顯然，本罪是行為犯。也就是說(shuō)，分裂國(guó)家罪并不以實(shí)際上發(fā)生法定的危害結(jié)果為其既遂的成立要件，只要行為人著手于組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為，或者以組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家，破壞國(guó)家統(tǒng)一為目的，與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)的，即足以成立本罪，并且屬于既遂。因此，本罪一經(jīng)著手于實(shí)行即沒(méi)有未遂存在的余地。但是否以此而否定犯罪中止、犯罪預(yù)備的存在呢？有學(xué)者認(rèn)為，既然不存在犯罪未遂，也不存在犯罪預(yù)備和犯罪中止。如果行為人組織、策劃分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的活動(dòng)，在進(jìn)入實(shí)施階段前自行停止進(jìn)一步的實(shí)施行為，將已組織的參與者解散，亦未發(fā)生嚴(yán)重的社會(huì)后果的，只能視為事后態(tài)度問(wèn)題，可能從輕處罰，但并不成立犯罪中止。同樣地，實(shí)施者一旦參與犯罪行為，即便中途撤出，亦無(wú)由構(gòu)成犯罪中止，只可作為其悔罪情節(jié)予以考慮。[7]我們并不同意這種觀點(diǎn)。從刑法的規(guī)定來(lái)看，只要行為人著手于組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為，或者以組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家，破壞國(guó)家統(tǒng)一為目的，著手與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)的，即足以成立本罪，并且屬于既遂，既遂以后當(dāng)然無(wú)以存在未遂和中止。也就是說(shuō)，本罪不存在實(shí)施階段的未遂和中止，但這是否說(shuō)明，本罪也不存在預(yù)備階段的未完成形態(tài)呢？我們認(rèn)為，雖然本罪一經(jīng)著手實(shí)施，就沒(méi)有犯罪未遂和犯罪中止存在的余地，但并不能因此而否定犯罪預(yù)備存在的可能。如出于分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的目的，為與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)而購(gòu)買(mǎi)通訊器材，或者為實(shí)施分裂國(guó)家準(zhǔn)備工具等行為，即是為分裂國(guó)家創(chuàng)造條件的預(yù)備行為，在此階段，如果尚未著手于勾結(jié)境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人，或者正處于創(chuàng)造條件的準(zhǔn)備階段即停止的，從理論上說(shuō)，完全可以成立本罪的未完成形態(tài)：由于意志以外的原因而未著手于本罪的實(shí)行的，成立犯罪預(yù)備；否則，如果是由于本人意志，則可以成立預(yù)備階段的中止。所以，分裂國(guó)家罪雖然不存在實(shí)行階段的犯罪未遂和中止，但可能存在著犯罪預(yù)備和預(yù)備階段的犯罪中止。
（三）分裂國(guó)家罪的主體是一般主體，即年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人，無(wú)論是中國(guó)公民，還是外國(guó)公民、無(wú)國(guó)籍人，都可以成為本罪的主體。從刑法的規(guī)定來(lái)看，本罪系必要共同犯罪，即只能由多數(shù)人共同實(shí)施，單獨(dú)的個(gè)人不能構(gòu)成本罪�；诟鞴餐缸锶说淖饔眉捌浞止�，本罪的主體可分為以下四類(lèi)：
其一，“首要分子”。所謂“首要分子”，是指在實(shí)施分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)中起組織、策劃、召集、領(lǐng)導(dǎo)或者指揮作用的犯罪分子，一般情況下，首要分子通常都是那些鉆進(jìn)我們黨政軍內(nèi)部、竊取重要權(quán)力、居于重要地位、身居要職的野心家、陰謀家，或者在一定地區(qū)或某個(gè)民族中，具有一定的社會(huì)影響力的地方分離分子或民族分裂分子。盡管首要分子有時(shí)并不直接參與實(shí)施具體的分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的犯罪活動(dòng)，但他們或者是犯意的制造者，或者是犯罪組織、犯罪集團(tuán)的組建者，是分裂國(guó)家罪的主謀和頭子，他們?cè)诜至褔?guó)家罪的實(shí)施過(guò)程中社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性最為重大。
其二，“罪行重大的”。所謂“罪行重大的”，是指在除首要分子以外的，在組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)中起主要作用或者重要作用的犯罪分子，即除首要分子以外的其他主犯。這類(lèi)犯罪分子雖然并不直接組織、策劃分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)，但由于是分裂國(guó)家罪的主要實(shí)行者和主要責(zé)任者，因此，他們?cè)诜至褔?guó)家的犯罪活動(dòng)中也屬于那種社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性最為重大的一種。
其三，“積極參加的”。所謂“積極參加的”，是指在分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)中態(tài)度積極、行為主動(dòng)、意志堅(jiān)定或者在犯罪活動(dòng)中起積極作用但還不屬于“首要分子”和“罪行重大”的那部分人。在司法實(shí)踐中，是否屬于積極參加，是對(duì)參與共同犯罪活動(dòng)的人參與犯罪程度的評(píng)價(jià)，而這種評(píng)價(jià)既考慮其實(shí)施危害社會(huì)的犯罪行為在共同犯罪中的作用大小，也考慮行為人在共同犯罪中的分工及其人身危險(xiǎn)的輕重。如率領(lǐng)他人積極實(shí)施危害行為，沖鋒在前，或者雖然參與分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)，但尚未直接造成嚴(yán)重的危害結(jié)果等。有學(xué)者認(rèn)為，“積極參加的”從共同犯罪中的地位角度考慮，大致相當(dāng)于從犯。[8]我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)似近武斷。因?yàn)�，從犯是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪分子，既然是積極參加的，并非起次要或者輔助作用，顯然起的是積極作用，只不過(guò)和首要分子與罪行重大的相比所起的作用弱些而已，但絕不能以其沒(méi)有首要分子和罪行重大的所起作用強(qiáng)大為由而認(rèn)為他們是從犯，或者相當(dāng)于從犯。對(duì)于“積極參加的”那部份人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們?cè)诠餐缸镏衅鹬饕饔眠�是次要或者輔助作用而將其認(rèn)定為主犯或者從犯。
其四，“其他參加的”。所謂“其他參加的”，是指除上述參與分裂國(guó)家的犯罪行為人以外的、受蒙騙、被脅迫、被利用或者隨從、在犯罪活動(dòng)中不起主要或重要作用的犯罪分子。而這些人雖然參與了分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)，但他們對(duì)于其分裂國(guó)家的犯罪行為往往具有附合與隨眾的心理，他們?cè)谡麄�(gè)犯罪活動(dòng)中僅僅起到一種所謂的規(guī)模擴(kuò)大效應(yīng)而不具有決定性的作用。但是，他們對(duì)于其行為的性質(zhì)是分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一則是明知的，如果不具有這種明知，即不知道其行為是在分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，則不屬于參加分裂國(guó)家的行為，當(dāng)然不構(gòu)成本罪。
同時(shí)也需要指出，由于犯罪活動(dòng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程，行為人也會(huì)隨著其在共同犯罪中的作用而發(fā)生身份的變化，因此，在上述四類(lèi)犯罪主體中，可能存在著身份上的互相轉(zhuǎn)化或者包容的問(wèn)題，如事先是“一般參加者”，而隨著犯罪活動(dòng)的發(fā)展他也可能成為“積極參加者”甚至“罪行重大者”或“首要分子”；也可能會(huì)出現(xiàn)最先是“罪行重大者”、“首要分子”，而后來(lái)則變?yōu)椤胺e極參加者”、“其他參加者”，甚至?xí)顺稣麄�(gè)犯罪活動(dòng)。對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何處理，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的態(tài)度予以認(rèn)定，對(duì)于由輕度行為如“積極參加者”、“其他參加者”向重度行為如“罪行重大者”、“首要分子”發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)以其后來(lái)的重度行為即“罪行重大者”、“首要分子”來(lái)認(rèn)定；而對(duì)于由前述重度行為向輕度行為發(fā)展的，則應(yīng)以其重度行為予以認(rèn)定，但對(duì)其行為向輕的方向轉(zhuǎn)變的事實(shí)，在量刑時(shí)予以充分考慮。
（四）分裂國(guó)家罪在主觀方面只能是故意，過(guò)失不構(gòu)成本罪。至于行為人在主觀方面只能是出于直接故意，還是包括間接故意，刑法學(xué)界存在著兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪只能由直接故意構(gòu)成，即行為人明知自己的行為會(huì)造成分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的結(jié)果，并積極追求這種結(jié)果發(fā)生。[9]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，背叛國(guó)家罪在主觀方面既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成，即行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。[10]對(duì)此，我們認(rèn)為，主張本罪可以由間接故意構(gòu)成的觀點(diǎn)難以成立，而主張本罪可以由直接故意構(gòu)成的觀點(diǎn)盡管結(jié)論正確，但其理由并不足以令人信服。因?yàn)椋@種表述直接將刑法總則關(guān)于犯罪故意的概念作為認(rèn)定本罪屬于直接故意犯罪的根據(jù)，而刑法總則中關(guān)于犯罪故意的概念存在著不甚協(xié)調(diào)的地方，并且不能涵蓋所有的故意犯罪，僅僅適用于那些以法定的危害結(jié)果為犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某種犯罪根本不會(huì)發(fā)生法定的危害結(jié)果，或者法律沒(méi)有將一定的危害結(jié)果作為其犯罪成立要件，那么，這種希望或者放任就不能說(shuō)是對(duì)結(jié)果的放任，而僅僅是對(duì)行為的希望或者放任。而在我國(guó)刑法中又大量地存在著非結(jié)果犯，如舉動(dòng)犯、行為犯，而這些形態(tài)的犯罪并不要求行為人在主觀上對(duì)物質(zhì)性危害結(jié)果的希望或者放任。對(duì)結(jié)果犯而言，我們可以從行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度上判斷是直接故意還是間接故意，但對(duì)于那些非結(jié)果犯如行為犯、舉動(dòng)犯而言，則不能也無(wú)法從行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度上判斷出是直接故意還是間接故意，只要求行為人認(rèn)識(shí)到自己在實(shí)施一個(gè)作為法律規(guī)定的構(gòu)成要件的事實(shí)行為，并且積極實(shí)施即可，并不要求也不可能要求行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度。也就是說(shuō)，在行為犯中，行為人對(duì)其行為可能發(fā)生的危害結(jié)果的實(shí)際態(tài)度不屬于犯罪構(gòu)成的主觀要件，不是犯罪故意的內(nèi)容。就本罪而言，由于法律沒(méi)有將危害國(guó)家安全的結(jié)果作為犯罪構(gòu)成的要件，只要實(shí)施分裂國(guó)家的行為，即足以危害國(guó)家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，從而構(gòu)成本罪，并且屬于既遂。如果把危害國(guó)家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全作為危害結(jié)果，并進(jìn)而把行為人對(duì)這一結(jié)果的態(tài)度也作為本罪的構(gòu)成要件，恐怕就會(huì)得出行為人對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生可能持放任態(tài)度、本罪可以由間接故意構(gòu)成的結(jié)論。
如前所述，本罪是以組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一為必要的行為犯，不以發(fā)生分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的危害結(jié)果為犯罪成立的要件，因此，只要行為人在主觀上認(rèn)識(shí)到自己的行為是分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，并且積極組織、策劃、實(shí)施的，或者明知是境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人而與之勾結(jié)，組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的，即構(gòu)成本罪的故意內(nèi)容。至于行為人對(duì)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的危害國(guó)家安全的結(jié)果是持希望還是持放任的態(tài)度，并不影響本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意內(nèi)容只能是對(duì)組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一行為的故意，而不是對(duì)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一結(jié)果的故意。如果把行為人對(duì)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的結(jié)果的態(tài)度也作為行為人主觀故意的內(nèi)容，那么，勢(shì)必將本罪作為結(jié)果犯，這不但與本罪的刑法規(guī)定相矛盾，而且在司法實(shí)踐中還會(huì)造成對(duì)其犯罪形態(tài)的不當(dāng)認(rèn)定，即認(rèn)為只有危害結(jié)果出現(xiàn)了才成立既遂，否則只能成立未遂，如此而言，本罪很難成立既遂矣！
二、分裂國(guó)家罪的罪間界限及罪數(shù)認(rèn)定
（一）分裂國(guó)家罪與背叛國(guó)家罪的界限
分裂國(guó)家罪與背叛國(guó)家罪在構(gòu)成要件及其表現(xiàn)形式上存在著許多相似甚至相同之處，如它們侵犯的同類(lèi)客體都是國(guó)家安全，其直接客體都牽涉到國(guó)家的領(lǐng)土完整與安全；它們?cè)诳陀^方面都可能與境外的機(jī)構(gòu)、組織或者個(gè)人勾結(jié)，并且都以法定危害行為的實(shí)行而不以發(fā)生危害國(guó)家安全的結(jié)果作為犯罪成立的要件；它們?cè)谥饔^方面都是出于直接故意，并且這種故意都是就危害行為本身的態(tài)度而言的。但他們也具有原則性的不同：（1）就犯罪侵犯的直接客體而言，本罪侵犯的直接客體是國(guó)家的統(tǒng)一，而背叛國(guó)家罪侵犯的直接客體則是國(guó)民對(duì)其國(guó)家的效忠義務(wù)。雖然這兩種犯罪都涉及到對(duì)國(guó)家領(lǐng)土完整的危害，但本罪對(duì)國(guó)家領(lǐng)土的危害，不是將我國(guó)的一部分領(lǐng)土分離出去，領(lǐng)土和國(guó)家的主權(quán)與安全并沒(méi)有落入外國(guó)之手，而是制造地方“獨(dú)立”的割據(jù)局面，這實(shí)質(zhì)上是以破壞國(guó)家統(tǒng)一的方式危害國(guó)家安全，就此而言，分裂國(guó)家罪屬于“內(nèi)憂”；而背叛國(guó)家罪對(duì)國(guó)家領(lǐng)土的危害，則是勾結(jié)外國(guó)，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，背離自己效忠國(guó)家的義務(wù)而向外國(guó)出賣(mài)國(guó)家主權(quán)、出讓國(guó)家領(lǐng)土，或者策劃外國(guó)向我國(guó)發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)，侵占我國(guó)領(lǐng)土，這實(shí)質(zhì)上是以出賣(mài)國(guó)家主權(quán)、出讓國(guó)家領(lǐng)土或者破壞國(guó)家領(lǐng)土安全的方式而危害國(guó)家。[11]就此而言，背叛國(guó)家罪屬于“外患”。（2）就犯罪的客觀方面而言，這兩種犯罪也有兩點(diǎn)不同：首先，本罪不要求將“勾結(jié)外國(guó)”或者“與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)”作為要件，即行為人是否勾結(jié)外國(guó)，或者是否與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，并不影響本罪的成立。而背叛國(guó)家罪缺乏“勾結(jié)外國(guó)”或者“與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)”則無(wú)以成立犯罪；其次，在犯罪的行為表現(xiàn)方式和內(nèi)容上，本罪是通過(guò)將中華人民共和國(guó)的一部分領(lǐng)土分離出去，脫離中央政府的領(lǐng)導(dǎo)，制造地方“獨(dú)立”的割據(jù)局面而危害國(guó)家的領(lǐng)土完整，是以對(duì)國(guó)家統(tǒng)一和完整的侵害而危害國(guó)家安全。而背叛國(guó)家罪則是通過(guò)勾結(jié)外國(guó)，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，以對(duì)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的侵害而危害國(guó)家安全。（3）就犯罪主體而言，本罪屬于一般主體，即只要年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力，不管是中國(guó)公民，還是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，都可以成立本罪。并且，本罪只能由多數(shù)人構(gòu)成，屬必要共犯；而背叛國(guó)家罪的犯罪主體只能是年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的中國(guó)公民，并且單獨(dú)的個(gè)人仍然可以構(gòu)成本罪。（4）就主觀故意的內(nèi)容而言，本罪的行為人具有分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的直接故意，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一而積極實(shí)施；而背叛國(guó)家罪的行為人則具有危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整與安全的直接故意，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是勾結(jié)外國(guó)，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)而危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全而積極實(shí)施。
（二）分裂國(guó)家罪與煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的界限
作為均以分裂國(guó)家為其最終目的的犯罪行為，煽動(dòng)分裂國(guó)家罪是指以語(yǔ)言、文字、圖畫(huà)或者其他方式，鼓動(dòng)、刺激、慫恿、引誘、激勵(lì)他人實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為，它與分裂國(guó)家罪在表現(xiàn)形式上有許多相似甚至相同之處，如它們侵犯的同類(lèi)客體都是國(guó)家安全，其直接客體都是國(guó)家的統(tǒng)一；它們都以法定危害行為的實(shí)行而不以為危害國(guó)家安全的結(jié)果作為犯罪成立的要件；它們?cè)谥饔^方面都是出于直接故意，并且這種故意都是就危害行為本身而非其行為結(jié)果的態(tài)度而言的；它們的最終目的都是分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一。從行為之間的關(guān)系而言，煽動(dòng)分裂國(guó)家的行為屬于分裂國(guó)家的教唆或者幫助行為，如果刑法不另行設(shè)立煽動(dòng)分裂國(guó)家罪，其煽動(dòng)行為得以分裂國(guó)家罪的共犯論處，但既然刑法已將其規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪行為，它與分裂國(guó)家罪即具有原則性的不同：（1）就客觀方面的行為方式而言，本罪是指組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一；而煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的行為方式系通過(guò)語(yǔ)言、文字、圖象、網(wǎng)絡(luò)或者其他方式煽動(dòng)他人實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，使沒(méi)有分裂國(guó)家意圖的人產(chǎn)生分裂國(guó)家的犯罪決意，或者刺激、助長(zhǎng)、堅(jiān)定其已產(chǎn)生的分裂國(guó)家的犯罪決意。煽動(dòng)者并不需要親自實(shí)施分裂國(guó)家的行為，被煽動(dòng)者是否接受煽動(dòng)從而實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為，并不影響煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的成立。同時(shí)，此處的“煽動(dòng)”應(yīng)當(dāng)排除分裂國(guó)家罪中的“組織”、“策劃”行為中所包容的“煽動(dòng)”內(nèi)容，因?yàn)橛袝r(shí)候的組織、策劃分裂國(guó)家的行為也是以煽動(dòng)分裂國(guó)家的行為為內(nèi)容的。（2）就犯罪主體而言，分裂國(guó)家罪既包括首要分子和罪行重大者，又包括積極參加者和其他參加者；而煽動(dòng)分裂國(guó)家罪僅僅包括首要分子和罪行重大者，并不處罰其他參加者，甚至積極參加者亦不構(gòu)成煽動(dòng)分裂國(guó)家罪。這是因?yàn)�，煽�?dòng)分裂國(guó)家罪僅僅是分裂國(guó)家罪的教唆或者幫助行為，如果屬于首要分子和罪行重大者，應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰；如果系其他參加者，則由于其社會(huì)危害性尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，因而刑法不予干涉。（3）就故意的內(nèi)容而言，本罪的行為人具有分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的直接故意，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一并積極而為；而煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的行為人所具有的僅僅是煽動(dòng)他人分裂國(guó)家的直接故意，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是在煽動(dòng)他人分裂國(guó)家而積極實(shí)施，并無(wú)具體的分裂國(guó)家的法定行為，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是在引起他人實(shí)施分裂國(guó)家的具體行為，并且希望和積極促成該行為的完成。
（三）分裂國(guó)家罪的罪數(shù)認(rèn)定
行為人在實(shí)施分裂國(guó)家行為的過(guò)程中，又實(shí)施了危害國(guó)家安全的犯罪或者其他犯罪的，如何處理，在刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界存在著幾種不同的觀點(diǎn)。有的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)定數(shù)罪，實(shí)行數(shù)罪并罰；也有的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照處理牽連犯或者吸收犯的原則從一重處斷；還有的認(rèn)為，對(duì)于這種情況應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體處理：行為人在實(shí)施分裂國(guó)家罪的過(guò)程中，如果其客觀行為特征符合其他犯罪的成立要件而構(gòu)成想象競(jìng)合犯時(shí)，如行為人以分裂國(guó)家為目的，指揮所謂的“民族遷徙”、“民族回歸”而非法越境的，則不僅構(gòu)成分裂國(guó)家罪，也構(gòu)成組織他人偷越國(guó)（邊）境罪，對(duì)實(shí)施分裂國(guó)家的犯罪人來(lái)說(shuō)，符合想象競(jìng)合犯的特征，只能按照處理想象競(jìng)合犯的原則，以分裂國(guó)家罪一罪論處；如果行為人勾結(jié)外國(guó)，指揮所謂的“民族遷徙”、“民族回歸”的，則行為人的行為具備背叛國(guó)家罪的性質(zhì)，如果行為主體符合背叛國(guó)家罪的條件，則同時(shí)又構(gòu)成背叛國(guó)家罪，這種情況最好也以本罪論處；如果屬于牽連觸犯其他犯罪的情況，如為組織分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的犯罪活動(dòng)，故意煽動(dòng)民族仇恨、民族岐視，激起他們的憤恨與反抗，進(jìn)而組織他人實(shí)施分裂國(guó)家活動(dòng)的，則發(fā)生了手段行為與目的行為牽連的情形，對(duì)之應(yīng)當(dāng)按照處理牽連犯的原則從一重罪即本罪從重處斷；如果實(shí)施的其他行為被本罪行為所吸收，如行為人首先煽動(dòng)他人實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為，繼而又組織他們實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一行為的，從犯罪構(gòu)成上，行為人實(shí)施了前后兩個(gè)犯罪行為，符合兩個(gè)犯罪構(gòu)成，即煽動(dòng)分裂國(guó)家罪和分裂國(guó)家罪，但由于二行為的前后的緊密聯(lián)系，且后行為是高度行為，是重行為，而前行為是低度行為，是輕行為，對(duì)之可按照高度行為吸收輕度行為的處理吸收犯的原則，以分裂國(guó)家罪論處，不必實(shí)行數(shù)罪并罰。[12]我們雖然主張具體問(wèn)題具體分析的觀點(diǎn)，但并不同意這種一概以一罪論處的結(jié)論。在我們看來(lái)，對(duì)于那些在實(shí)施分裂國(guó)家行為的過(guò)程中，其構(gòu)成特征又符合其他犯罪的，如果分裂國(guó)家行為與其他犯罪行為具有包容關(guān)系、競(jìng)合關(guān)系、吸收關(guān)系或者牽連關(guān)系的，而應(yīng)當(dāng)分別按照刑法上處理法條競(jìng)合、想象競(jìng)合、吸收犯或者牽連犯的原則從一重處斷，如為破壞國(guó)家統(tǒng)一而成立具有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪組織或者在出版物中刊載岐視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容的，成立牽連犯；先煽動(dòng)一部份群眾分裂國(guó)家又參與其中實(shí)施分裂國(guó)家的具體犯罪行為的，教唆或者幫助行為被實(shí)行行為所吸收；勾結(jié)外國(guó)分裂國(guó)家的，成立本罪與背叛國(guó)家罪的競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)以一重罪即背叛國(guó)家罪論處；[13]等等。如果另行實(shí)施的其他犯罪行為與分裂國(guó)家行為不存在上述包容關(guān)系、競(jìng)合關(guān)系、吸收關(guān)系或者牽連關(guān)系，如在組織、策劃一部分群眾實(shí)施分裂國(guó)家活動(dòng)的過(guò)程中，又煽動(dòng)另外一部份群眾分裂國(guó)家的，或者在分裂國(guó)家的過(guò)程中，為獲得外國(guó)勢(shì)力的支持而向他們提供國(guó)家秘密的，等等，恐怕不能以一罪論處，只能實(shí)行數(shù)罪并罰。
*作者簡(jiǎn)介：釗作�。�1966— ），男，河南省商水縣人，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士研究生導(dǎo)師。主要研究方向：中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐，中國(guó)的死刑問(wèn)題等。
注釋和參考文獻(xiàn)：
[1] 該法第103條規(guī)定，犯陰謀顛覆政府、分裂國(guó)家罪，對(duì)國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑。
[2] 如1997年2月，"東突"（即"東突厥斯坦"的簡(jiǎn)稱，是1944年在新疆建立的一個(gè)旨在謀求新疆獨(dú)立的反動(dòng)組織，20世紀(jì)50年代流亡歐洲。據(jù)稱，類(lèi)似的流亡組織在海外有50多個(gè)，他們把中國(guó)新疆稱作"東土耳其斯坦"。"殺回滅漢"是他們的口號(hào)，目的是以民族問(wèn)題為借口將新疆分裂出去）分子在新疆伊寧策劃了一場(chǎng)暴亂。有消息說(shuō)，死傷人數(shù)在100左右。以伊寧大規(guī)模騷亂事件為標(biāo)志，新疆民族分裂活動(dòng)進(jìn)入活躍期，帶有"圣戰(zhàn)"色彩的暗殺、爆炸等恐怖暴力活動(dòng)頻繁發(fā)生。包括攻打一些哨所、派出所、公安局等。2001年上半年，一個(gè)以暴力手段爭(zhēng)取新疆獨(dú)立的"維吾爾圣戰(zhàn)組織"，攜帶自動(dòng)武器襲擊新疆庫(kù)車(chē)縣的公安局，局長(zhǎng)陳平當(dāng)場(chǎng)被殺。"圣戰(zhàn)組織"成員憑其強(qiáng)大的火力，打傷六、七名公安人員后，突破追捕逃去。資料來(lái)源：中國(guó)新聞網(wǎng)，2001年11月16日。
[3] 該法第106條規(guī)定，與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，分裂國(guó)家的，依照第103條的規(guī)定從重處罰；第113條規(guī)定，犯分裂國(guó)家罪，對(duì)國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑。
[4] 趙秉志.新刑法教程[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,1999.421.
[5] 高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M]（下編）.北京:中國(guó)法制出版社,1999.592.
[6] 肖揚(yáng).中國(guó)新刑法學(xué)[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1997.305.
[7] 于志剛.危害國(guó)家安全罪[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1999.122.
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
