[ 釗作俊 ]——(2003-2-12) / 已閱33482次
投敵叛變罪若干疑難問(wèn)題研討
釗作俊*
（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450052）
[摘 要] 投敵叛變罪作為危害國(guó)家安全的一種重罪，刑法學(xué)界的研究狀況相對(duì)較為薄弱。本文即立足于刑法規(guī)定，并緊密結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)投敵叛變罪的本質(zhì)屬性、客觀表現(xiàn)、罪過(guò)形式、罪數(shù)形態(tài)、犯罪形態(tài)及其死刑適用等幾個(gè)重大疑難問(wèn)題進(jìn)行了較為深入的研究。
[關(guān)鍵詞] 投敵叛變罪；疑難問(wèn)題；研究
Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of going over to the enemy is being studied very flimsily. On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies the underlying knotty problems deeply:the natural essence,the objective form of guilty act,the guilty intention,the form of numbers of crimes,the form of crimes,the application of the death penalty on the offence of going over to the enemy.
Key words:the offence of going over to the enemy; knotty problems;studies
投敵叛變罪是指中國(guó)公民投奔敵方或者敵對(duì)營(yíng)壘，或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敵方控制以后投降敵人，危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全的行為。由于刑法學(xué)界對(duì)投敵叛變罪的研究狀況相對(duì)較為薄弱，本文即對(duì)其中的幾個(gè)重大疑難問(wèn)題進(jìn)行初步研究。
一、投敵叛變罪的本質(zhì)屬性
投敵叛變罪侵犯的同類客體是國(guó)家安全，刑法學(xué)界對(duì)此并無(wú)異議，但其直接客體是什么，有人認(rèn)為是國(guó)家的安全和利益；[1]（P311）有人認(rèn)為是人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度；[2](P424)有人認(rèn)為是國(guó)家的局部利益；[3](P183)也有人認(rèn)為是國(guó)家安全。[4]（P254）對(duì)此，我們認(rèn)為，國(guó)家的安全和利益、國(guó)家的安全以及人民民主專政的政權(quán)只能是危害國(guó)家安全犯罪侵犯的同類客體，一般不宜作為某種具體的犯罪所侵犯的直接客體，特別是在有其他內(nèi)容可以作為其直接客體的時(shí)候，將同類客體的內(nèi)容直接表述為直接客體的內(nèi)容更不甚妥當(dāng)。而社會(huì)主義制度又是包括著政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事等各種制度在內(nèi)的有機(jī)整體，將其理解為直接客體也不能揭示出投敵叛變罪的本質(zhì)特征；至于國(guó)家的局部利益，更是任何一種犯罪都可能侵犯的，在一定意義上說(shuō)，任何一種犯罪都從一個(gè)方面侵犯著國(guó)家的某一方面的利益。何況，利益可否成為犯罪客體的內(nèi)容，本身就值得研究。①在我們看來(lái)，犯罪的直接客體是指某一犯罪行為所直接侵害或者威脅的具體的社會(huì)關(guān)系。[5](P116)因此，要準(zhǔn)確認(rèn)定某種犯罪所侵犯的直接客體，必須正確認(rèn)識(shí)該種犯罪的行為方式，有什么樣的行為方式，才會(huì)有什么樣的直接客體，也只有對(duì)某種犯罪的行為方式有了正確的認(rèn)識(shí)和理解，才可以正確界定其直接客體。
根據(jù)刑法的規(guī)定，本罪的行為方式是投敵叛變，即投奔敵人或者敵方的的背叛國(guó)家或者政府行為，鑒于此，我們主張，本罪所侵犯的直接客體是中華人民共和國(guó)公民對(duì)國(guó)家的效忠義務(wù)，背離這種義務(wù)，實(shí)施法定的危害行為，就有可能構(gòu)成投敵叛變罪。因?yàn)�，從社�?huì)關(guān)系這個(gè)層面上講，當(dāng)一個(gè)人被授予國(guó)籍時(shí)，有時(shí)必須向他的新的國(guó)家宣誓效忠，“效忠（allegiance）往往被稱為是公民的特定義務(wù)之一。這被界說(shuō)為‘國(guó)民對(duì)持有主權(quán)者所負(fù)有的、同所受保護(hù)相互關(guān)聯(lián)的那種義務(wù)’�！北M管這一概念并無(wú)任何確定的法律含義而不過(guò)是一個(gè)道德和政治性質(zhì)的概念。效忠這一術(shù)語(yǔ)并不包括任何特殊法律義務(wù)。[6](P262)但在法律關(guān)系上，任何一個(gè)國(guó)家的國(guó)民，不論是在國(guó)際法上還是在國(guó)內(nèi)法上，都理所當(dāng)然地受到該國(guó)法律的保護(hù)，同時(shí)也必須履行自己的義務(wù)，在其應(yīng)當(dāng)履行的一系列義務(wù)中，效忠祖國(guó)、不得叛變是最為基本的義務(wù)，世界上不少國(guó)家甚至將其規(guī)定為一種憲法義務(wù)。如我國(guó)憲法第54條、55條明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，不得有危害祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的行為�！薄氨Ｐl(wèi)祖國(guó)、抵抗侵略是中華人民共和國(guó)每一個(gè)公民的神圣職責(zé)。”在我們看來(lái)，某種義務(wù)是否法律義務(wù)，是一種道德義務(wù)還是法律義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定予以確定。因此，雖然這種義務(wù)在沒(méi)有將其規(guī)定為一種法律義務(wù)的時(shí)候，“并無(wú)任何確定的法律含義而不過(guò)是一個(gè)道德和政治性質(zhì)”的義務(wù)，但當(dāng)它被明確規(guī)定在法律甚至憲法中成為一項(xiàng)法律原則、一項(xiàng)憲法規(guī)范時(shí)，它就具有特定的法律義務(wù)甚至憲法義務(wù)，實(shí)施特定的危害行為，違反這種義務(wù)就成為一種嚴(yán)重的違反法律規(guī)范乃至憲法規(guī)范的違法行為，理應(yīng)被作為一種嚴(yán)重的犯罪予以懲治。而且，有些國(guó)家的刑法理論也將這種犯罪認(rèn)為是違反國(guó)民對(duì)其國(guó)家效忠義務(wù)的行為，日本如此，美國(guó)刑法理論也認(rèn)為，背叛國(guó)家罪的實(shí)質(zhì)是“破壞對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)”，凡出生在美國(guó)或者加入美國(guó)國(guó)籍的公民都有效忠于美國(guó)的義務(wù)。[7](P265)顯然，當(dāng)這種最先的道德上的效忠義務(wù)被明確規(guī)定在法律甚至憲法中成為一項(xiàng)法律原則、一項(xiàng)憲法規(guī)范時(shí)，它就具有特定的法律義務(wù)甚至憲法義務(wù)，實(shí)施特定的危害行為，違反這種義務(wù)就成為一種嚴(yán)重的違反法律規(guī)范乃至憲法規(guī)范的違法行為。同時(shí)，法律規(guī)定這種效忠本身即是對(duì)國(guó)家安全的一種保護(hù)，如果本國(guó)公民不效忠其祖國(guó)，那么，其政治、經(jīng)濟(jì)等各方面的利益和國(guó)家安全就可能受到侵犯。因此，將投敵叛變罪侵犯的直接客體表述為本國(guó)公民對(duì)其國(guó)家的效忠義務(wù)似較妥當(dāng)。
二、投敵叛變罪的客觀界定
投敵叛變罪在客觀方面表現(xiàn)為投奔敵方或者敵對(duì)營(yíng)壘，或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敵方控制以后投降敵人，危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全的行為。從刑法學(xué)界的研究狀況來(lái)看，對(duì)投敵叛變罪客觀方面的表現(xiàn)有多種多樣的表述。如有的將其表述為“背叛祖國(guó)，投奔敵方營(yíng)壘，或者在被捕、被俘后投降敵人”；[8](P424)有的將其表述為“背叛國(guó)家，投奔敵對(duì)營(yíng)壘或者投降敵方，進(jìn)行危害國(guó)家安全”；[9]（P183）有的將其表述為“投奔國(guó)內(nèi)敵對(duì)勢(shì)力或者國(guó)際上與我為敵的國(guó)家”；[10]（P403）有的將其表述為“投奔敵方營(yíng)壘進(jìn)行危害國(guó)家安全，或者在被捕、被俘后投降敵人，進(jìn)行危害國(guó)家安全活動(dòng)”；[11](P502)還有的將其表述為“投靠、投降敵人、背叛國(guó)家”。[12]（P279）我們認(rèn)為，投敵叛變罪在客觀方面的表現(xiàn)首先是“投敵”，其次是“叛變”，投敵是犯罪活動(dòng)的形式和手段，叛變則是其直接目的和內(nèi)容。當(dāng)然，如何認(rèn)定“投敵”，是作廣義還是作狹義的理解，上述諸說(shuō)有所不同。我們主張作廣義的理解：只要是投靠與我為敵者，不管是敵人、敵方，還是敵對(duì)營(yíng)壘，均成立“投敵”；如何理解“叛變”，上述諸說(shuō)亦有所不同。我們亦主張廣義說(shuō)：只要是背叛我們的國(guó)家和政府，危害我國(guó)的國(guó)家安全，亦成立“叛變”。
所謂投奔敵方或者敵對(duì)營(yíng)壘，是指主動(dòng)投奔國(guó)際國(guó)內(nèi)上的敵對(duì)勢(shì)力，自甘背叛國(guó)家和人民。投奔敵人、敵方或者敵對(duì)營(yíng)壘，既可以是主動(dòng)投奔到敵人控制的區(qū)域，也可以是投向敵對(duì)國(guó)家或敵對(duì)勢(shì)力，或者其在非敵對(duì)國(guó)家、敵對(duì)勢(shì)力范圍中的外交使領(lǐng)館或代表機(jī)構(gòu)、辦事機(jī)構(gòu)。如被告人沈某某由我國(guó)政府派往加蓬共和國(guó)援助籌建一針織廠期間，為達(dá)到援外期滿回國(guó)時(shí)購(gòu)置電視機(jī)等物品的目的，以偽造簽名手段，貪污外籍工人工資14460西非法郎。事后沈恐其問(wèn)題敗露，加之羨慕資產(chǎn)階級(jí)生活方式，產(chǎn)生叛逃念頭，遂于某日下午乘機(jī)逃到某國(guó)駐加蓬大使館，書(shū)寫(xiě)了叛逃書(shū)，聲稱要“自由”，請(qǐng)求將其送到某國(guó)或臺(tái)灣，不愿返回中國(guó)大陸。后沈某又給四個(gè)國(guó)家的政府首腦寫(xiě)信，呼吁這些國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人要求加蓬總統(tǒng)不要將自己交給中華人民共和國(guó)。在某國(guó)大使的策動(dòng)下，沈某又書(shū)寫(xiě)了內(nèi)容反動(dòng)的條幅，并呼喊“自由中國(guó)萬(wàn)歲”，“大陸光復(fù)”等反動(dòng)口號(hào)，后被加蓬政府引渡至我國(guó)大陸。
所謂在被捕、被俘或者由于其他原因被敵方控制以后投降敵人，是指行為人由于上述原因被敵人或者敵方控制以后，主動(dòng)要求投奔敵方，或者受金錢(qián)、美色、地位等利誘而變節(jié)投降，或者受脅迫而被動(dòng)投降。
所謂危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全，是就行為人投降敵人或者投奔敵方的行為本身而不是就其投敵行為實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果來(lái)說(shuō)的，至于行為人投敵后是否實(shí)際上實(shí)施了其他危害國(guó)家安全的行為，以及是否發(fā)生了危害國(guó)家安全的結(jié)果，均不影響本罪的成立。出于危害國(guó)家安全的目的，投降敵人或者投奔敵方，背叛國(guó)家或者或者政府的行為足以說(shuō)明其行為具有危害國(guó)家安全的性質(zhì)。
可見(jiàn)，投敵叛變的行為方式多種多樣，無(wú)論采取何種形式，不管是主動(dòng)投奔敵方，還是被投奔敵方，只要行為人在實(shí)際上加入敵人或者敵方營(yíng)壘，與我國(guó)國(guó)家或者政府為敵，足以危害我國(guó)的國(guó)家安全，就構(gòu)成本罪。至于行為人在投奔敵人、敵方或者敵對(duì)營(yíng)壘后是否為敵人效力，刑法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成投敵叛變罪必須“為敵人效力”，為敵人服務(wù)，既包括狹義的“為敵人效力”，即接受敵方組織、安排、派遣、命令、指揮從事有利敵人的行為，接受敵人派遣，入境竊取、刺探國(guó)家秘密、軍事情報(bào)，入境投毒、爆炸、殺害我方要人；又包括廣義的“為敵人效力”，即為取得敵人的信任、賞識(shí)實(shí)施的有損于我方利益而有利于敵方的行為。[13] (P257-258)我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不符合刑法的規(guī)定，道理很簡(jiǎn)單：刑法僅僅將投敵叛變而沒(méi)有將投敵后為敵人效力規(guī)定為本罪的要件，叛變包括著為敵方效力，但不僅僅是為敵方效力，還包括著背叛國(guó)家、叛變政府以后并不為敵方效力的情況。
三、投敵叛變罪的罪過(guò)形式
投敵叛變罪在主觀方面是故意，過(guò)失不構(gòu)成本罪。至于行為人在主觀方面只能是出于直接故意，還是包括間接故意，刑法學(xué)界存在著兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪只能由直接故意構(gòu)成，即行為人明知自己的投敵叛變行為會(huì)危害國(guó)家的安全而采取希望的態(tài)度。[14]（P502）持此觀點(diǎn)的學(xué)者進(jìn)一步指出，投敵叛變罪的行為人必須具有投靠敵人、危害國(guó)家安全的目的。[15](P601)另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，投敵叛變罪在主觀方面既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。[16] (P37)對(duì)此，我們認(rèn)為，主張本罪可以由間接故意構(gòu)成的觀點(diǎn)難以成立，而主張本罪只能由直接故意構(gòu)成的觀點(diǎn)盡管結(jié)論正確，但其理由并不足以令人信服。因?yàn)�，這種表述直接將刑法總則關(guān)于犯罪故意的概念作為認(rèn)定本罪屬于直接故意犯罪的根據(jù)，而刑法總則中關(guān)于犯罪故意的概念存在著不甚協(xié)調(diào)的地方，并且不能涵蓋所有的故意犯罪，僅僅適用于那些以法定的危害結(jié)果為犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某種犯罪根本不會(huì)發(fā)生法定的危害結(jié)果，或者法律沒(méi)有將一定的危害結(jié)果作為其犯罪成立要件，那么，這種希望或者放任就不能說(shuō)是對(duì)結(jié)果的放任，而僅僅是對(duì)行為的希望或者放任。而在我國(guó)刑法中又大量地存在著非結(jié)果犯，如舉動(dòng)犯、行為犯，而這些形態(tài)的犯罪并不要求行為人在主觀上對(duì)物質(zhì)性危害結(jié)果的希望或者放任。對(duì)結(jié)果犯而言，我們可以從行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度上判斷是直接故意還是間接故意，但對(duì)于那些非結(jié)果犯如行為犯、舉動(dòng)犯而言，則不能也無(wú)法從行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度上判斷出是直接故意還是間接故意，只要求行為人認(rèn)識(shí)到自己在實(shí)施一個(gè)作為法律規(guī)定的構(gòu)成要件的事實(shí)行為，并且積極實(shí)施即可，并不要求也不可能要求行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度。也就是說(shuō)，在行為犯中，行為人對(duì)其行為可能發(fā)生的危害結(jié)果的實(shí)際態(tài)度不屬于犯罪構(gòu)成的主觀要件，不是犯罪故意的內(nèi)容。就本罪而言，由于法律沒(méi)有將危害國(guó)家安全的結(jié)果作為犯罪構(gòu)成的要件，只要行為人實(shí)施了投敵叛變行為，即足以危害國(guó)家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，從而成立本罪，并且屬于既遂。如果把危害國(guó)家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全作為危害結(jié)果，并進(jìn)而把行為人對(duì)這一結(jié)果的態(tài)度也作為本罪的構(gòu)成要件，恐怕就會(huì)得出行為人對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生可能持放任態(tài)度、本罪可以由間接故意構(gòu)成的結(jié)論。
在我們看來(lái)，本罪以法定危害行為的實(shí)施而不以發(fā)生危害國(guó)家安全的結(jié)果為犯罪成立的要件，只要行為人在主觀上認(rèn)識(shí)到自己的行為是在投敵叛變而積極實(shí)施的，即齊備本罪的故意內(nèi)容。至于行為人對(duì)投敵叛變所導(dǎo)致的國(guó)家安全受到現(xiàn)實(shí)危害的結(jié)果的發(fā)生是持希望還是持放任的態(tài)度，并不影響本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意內(nèi)容只能是對(duì)投敵叛變行為的故意，而不是對(duì)危害國(guó)家安全的結(jié)果的故意。如果把行為人對(duì)危害國(guó)家安全的結(jié)果的態(tài)度也作為行為人主觀故意的內(nèi)容，那么，勢(shì)必將本罪作為結(jié)果犯，這不但與本罪的刑法規(guī)定相矛盾，而且在司法實(shí)踐中還會(huì)造成對(duì)其犯罪形態(tài)的不當(dāng)認(rèn)定，即認(rèn)為只有國(guó)家安全受到實(shí)際危害的結(jié)果出現(xiàn)了才成立既遂，否則只能成立未遂，如此而言，本罪很難成立既遂矣！
四、投敵叛變罪的罪數(shù)形態(tài)
行為人在投敵叛變過(guò)程中或者投敵叛變以后又實(shí)施其他犯罪行為的，如何處理，刑法理論和司法實(shí)務(wù)界存在著五種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張實(shí)行數(shù)罪并罰，第二種觀點(diǎn)主張按牽連犯以一個(gè)重罪定罪量刑，第三種觀點(diǎn)主張一般情況下按牽連犯，特殊情況下也可以實(shí)行數(shù)罪并罰，第四種觀點(diǎn)主張既不能視為牽連犯，也不能實(shí)行數(shù)罪并罰，只能認(rèn)定為投敵叛變情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣，以一罪論處。[17](P549)第五種觀點(diǎn)主張，投敵叛變罪的一罪數(shù)罪問(wèn)題可以分兩部分予以研究：一是行為人在投敵叛變過(guò)程中，實(shí)施其他犯罪行為的情形；二是行為人在投敵叛變以后，實(shí)施其他犯罪行為的情形。對(duì)于第一種情形，又可以分為“邀功獻(xiàn)媚型”和“克服阻力型”，對(duì)于“邀功獻(xiàn)媚型”的，行為人在投敵叛變中為邀功獻(xiàn)媚而實(shí)施的其他犯罪行為是投敵叛變的行為表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)以投敵叛變罪一個(gè)罪名定罪。對(duì)于“克服阻力型”的，其投敵叛變行為與克服阻力所實(shí)施的其他犯罪行為之間存在著牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以處理牽連犯的原則以一重罪論處。對(duì)于第二種情形，行為人投敵叛變后實(shí)施的其他犯罪行為，仍是投敵叛變行為的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)定一罪，而不是數(shù)罪。[18] (P276-283)我們同意這種具體問(wèn)題具體分析的思路和其中的部分觀點(diǎn)，但同時(shí)認(rèn)為需要進(jìn)一步研究。
在我們看來(lái)，投敵叛變的一罪與數(shù)罪問(wèn)題可以分為三種情形：一是為了投敵叛變而在投敵叛變以前實(shí)施其他犯罪行為的，二是在投敵叛變過(guò)程中實(shí)施其他犯罪行為的，三是投敵叛變以后實(shí)施其他犯罪行為的。而不管是哪種情形，只要是投敵叛變行為與其他犯罪行為之間具有包容關(guān)系、競(jìng)合關(guān)系、吸收關(guān)系或者牽連關(guān)系的，都應(yīng)當(dāng)分別按照刑法上處理法條競(jìng)合、想象競(jìng)合、吸收犯或者牽連犯的原則從一重處斷，如以盜竊他人船支等財(cái)物的方法為投敵叛變準(zhǔn)備工具的，成立盜竊罪和投敵叛變罪的牽連關(guān)系；在投敵叛變行為實(shí)施過(guò)程中，泄露國(guó)家機(jī)密、殺害我方人員、破壞我方財(cái)物等，屬于投敵叛變的當(dāng)然內(nèi)容，從而僅僅成立投敵叛變罪；投敵叛變完成以后的泄露國(guó)家秘密、間諜行為等，屬于叛變的當(dāng)然內(nèi)容，也僅僅成立本罪。如果另行實(shí)施的其他犯罪行為與投敵叛變行為之間不存在上述包容關(guān)系、競(jìng)合關(guān)系、吸收關(guān)系或者牽連關(guān)系，如投敵叛變以前殺害仇人、貪污公款的，投敵叛變過(guò)程中強(qiáng)奸婦女、拐賣(mài)婦女兒童的，投敵叛變以后販賣(mài)毒品、走私販私的，等等，恐怕不能以一罪論處，只能實(shí)行數(shù)罪并罰。
五、投敵叛變罪的犯罪形態(tài)
根據(jù)刑法的規(guī)定，投敵叛變罪是行為犯，并不以實(shí)際上發(fā)生法定的犯罪結(jié)果作為構(gòu)成本罪既遂成立的要件，只要實(shí)施投敵叛變行為，并且投敵叛變行為一旦完成，即成立本罪并且屬于既遂，既遂以后當(dāng)然沒(méi)有未遂或中止存在的余地。那么，本罪是否存在未完成形態(tài)呢？怎么來(lái)認(rèn)定其既遂和未遂形態(tài)呢？刑法理論和司法實(shí)務(wù)界存在著三種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人“背叛祖國(guó)、投奔、投靠敵人或者在被捕、被俘后變節(jié)投敵的”，就構(gòu)成投敵叛變罪既遂；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有行為人投靠敵人出賣(mài)國(guó)家利益、危害國(guó)家安全，或者在被捕被俘后投降并危害國(guó)家安全，才構(gòu)成投敵叛變罪既遂；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于投敵叛變表現(xiàn)為兩種形式，一是投入敵人營(yíng)壘為敵人效力，一是被敵人捕獲、俘虜后投降敵人，進(jìn)行危害國(guó)家安全的行為。對(duì)于第一種情形，投敵叛變存在著預(yù)備行為，這種犯罪預(yù)備表現(xiàn)為行為人為投敵叛變準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件。預(yù)備行為完成后，當(dāng)行為人投奔敵人營(yíng)壘，實(shí)施了為敵人效力行為，投敵叛變行為進(jìn)行完畢，行為人犯罪得逞，行為構(gòu)成既遂；如果行為人著手投奔敵人營(yíng)壘，但因意志以外原因的原因，行為人未能實(shí)施為敵人效力的行為，就認(rèn)定行為人的行為是投敵叛變未得逞。對(duì)于第二種情形，當(dāng)行為人被敵人捕獲、俘虜后投降敵人，進(jìn)行危害國(guó)家安全行為的，行為人投敵叛變是犯罪既遂；如果行為人著手投敵叛變，但由于意志以外的原因而未得逞即未能完成危害國(guó)家安全行為的，則成立投敵叛變的未遂。[19]（P45-51）依第一種觀點(diǎn)，只要行為人投奔敵人，其投敵叛變行為就構(gòu)成既遂，依第二種觀點(diǎn)，行為人僅僅有投敵叛變的行為而未危害國(guó)家安全的，是投敵叛變未遂。[20]（P45）顯然，這兩種觀點(diǎn)都是不科學(xué)的：第一種觀點(diǎn)將本罪的“投敵叛變”更改為“投敵”，但根據(jù)刑法的規(guī)定，僅僅“投敵”而不“叛變”并沒(méi)有完成投敵叛變罪的全部行為要件，當(dāng)然不能成立既遂；第二種觀點(diǎn)將危害國(guó)家安全的結(jié)果作為本罪既遂成立的要件，其實(shí)是在“投敵叛變”的行為要件以外加上了結(jié)果要件，也不符合刑法的規(guī)定；第三種觀點(diǎn)主張區(qū)分兩種情形并予以不同認(rèn)定，有一定的道理，但僅僅指出了既遂和未遂形態(tài)，并未分析其他未完成形態(tài)，因而不甚全面。
在我們看來(lái)，投敵叛變罪屬于行為犯，通說(shuō)認(rèn)為，行為犯以法定行為的完成為犯罪既遂的標(biāo)志。[21]（P150）因此，如何認(rèn)定本罪的既遂，首先必須正確理解其“法定行為”是什么？顯然是“投敵叛變”：不僅僅是一行為“投敵”，也包括著另一行為“叛變”。易言之，本罪的法定行為不屬于單一行為而系復(fù)合行為，其法定危害行為的完成既有賴于“投敵”行為的完成，也有賴于“叛變”行為的完成。因此，在犯罪形態(tài)的認(rèn)定上，當(dāng)行為人以投敵叛變的故意準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件時(shí)，如為投敵叛變購(gòu)置渡船，準(zhǔn)備運(yùn)輸工具，接近敵人或敵方控制區(qū)域，擬定投敵叛變計(jì)劃，排除投敵叛變犯罪障礙等，但尚未著手于投奔敵方或者敵對(duì)營(yíng)壘的行為，或者由于被捕、被俘或者其他原因被敵方控制以后，尚未實(shí)施投奔敵方或者敵對(duì)營(yíng)壘的，屬于犯罪的預(yù)備階段。在此階段，如果由于行為人意志以外的原因尚未著手于叛變行為的，即屬于犯罪預(yù)備，成立預(yù)備犯；反之，如果是行為人出于自己的意愿而放棄犯罪預(yù)備的，則屬于犯罪中止，成立中止犯。如果行為人已著手于投奔敵方或者敵對(duì)營(yíng)壘的行為，或者由于被捕、被俘或者其他原因被敵方控制以后，著手實(shí)施投奔敵方或者敵對(duì)營(yíng)壘的行為，但由于行為人意志以外的原因而未實(shí)施叛變行為或者雖然實(shí)施叛變行為，但叛變行為未能完成的，則屬于犯罪未遂，得成立未遂犯；反之，如果是行為人出于自己的意愿而放棄犯罪使犯罪在達(dá)于完成以前而停止的，則屬于犯罪中止，成立中止犯。如果行為人既實(shí)施了投敵行為，又實(shí)施了叛變行為，且兩種行為都已完成，則屬于犯罪既遂，成立既遂犯。綜而言之，投敵叛變罪的完成形態(tài)以“投敵”行為和“叛變”二行為的全部完成為標(biāo)志；而在投敵叛變罪的預(yù)備階段存在著預(yù)備形態(tài)和中止形態(tài)；在犯罪的實(shí)行階段則存在著未遂和中止這兩種未完成形態(tài)。
六、投敵叛變罪的死刑適用
根據(jù)刑法第108條和113條的規(guī)定，投敵叛變的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重或者帶領(lǐng)武裝部隊(duì)人員、人民警察、民兵投敵叛變的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑；對(duì)國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑，并可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。另?yè)?jù)刑法總則第56條的規(guī)定，對(duì)犯投敵叛變罪的，應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利。可見(jiàn)，對(duì)于此罪，適用死刑的條件是“對(duì)國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣”。那么，如何理解投敵叛變罪死刑適用的這一條件呢？我們認(rèn)為，從總體上講，這一條件是指投敵叛變行為對(duì)國(guó)家和人民利益造成的危害達(dá)到了最為嚴(yán)重、無(wú)以復(fù)加的程度并且情節(jié)特別惡劣。當(dāng)然，對(duì)投敵叛變罪死刑適用條件的認(rèn)定主要是從投敵叛變行為實(shí)施的手段、程度、方式以及它所引起的社會(huì)政治和國(guó)際影響等后果來(lái)說(shuō)的，對(duì)其進(jìn)行綜合判斷后認(rèn)為，其行為已經(jīng)達(dá)到了刑法總則所規(guī)定的適用死刑的實(shí)質(zhì)性要件“罪行極其嚴(yán)重”時(shí)，即可認(rèn)為是“對(duì)國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣”，從而也才能動(dòng)用死刑這一極刑。具體而言，可以從以下幾個(gè)方面予以認(rèn)定：
其一，在黨政機(jī)關(guān)中具有重要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員投敵叛變，對(duì)國(guó)家安全和利益造成嚴(yán)重危害的，如投敵叛變?cè)斐蓢?guó)家機(jī)密大量流失、引起該地區(qū)局部動(dòng)蕩或者嚴(yán)重影響國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)的等；
其二，帶領(lǐng)武裝部隊(duì)人員、人民警察、民兵投敵叛變，造成嚴(yán)重后果的，如造成上述人員中的多人參與投敵叛變，或者使有關(guān)單位的工作秩序受到嚴(yán)重影響，或者造成惡劣的政治影響等；
其三，在某一區(qū)域具有相當(dāng)影響的民族主義或者地方極端分子投敵叛變，致使該地區(qū)的民族情緒激憤或者地方分裂勢(shì)力抬頭，并造成其他一些嚴(yán)重后果的；
其四，投敵叛變行為雖然沒(méi)有對(duì)國(guó)家安全和利益造成直接的危害后果，但在行為實(shí)施過(guò)程中，由其叛變行為直接造成其他特別嚴(yán)重危害后果的，如造成政治、社會(huì)秩序受到嚴(yán)重破壞等；
其五，在實(shí)施投敵叛變行為過(guò)程中，又有其他嚴(yán)重違法犯罪行為并造成嚴(yán)重危害結(jié)果的，如犯罪手段特別殘酷，采取暗殺、爆炸等手段造成人員重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)受到重大損失的等；
其六，投敵叛變?cè)斐商貏e惡劣的社會(huì)政治影響甚至國(guó)際影響的，或者使我國(guó)的國(guó)際地位和形象受到嚴(yán)重?fù)p害，或者造成外交事件等；
其七，其他對(duì)于國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的投敵叛變行為，如共同投敵叛變，犯罪組織人數(shù)眾多、組織龐大、活動(dòng)猖獗，等等。
特別需要指出的是，在死刑適用中，即使是投敵叛變“對(duì)國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣”，依法應(yīng)當(dāng)適用死刑，但也要注意和刑法總則規(guī)定的死刑適用規(guī)格“罪行極其嚴(yán)重”相協(xié)調(diào)，只有對(duì)那些不論是從分則規(guī)定的條件上看是“對(duì)國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣”，還是從總則上看，其行為又符合了“罪行極其嚴(yán)重”者才能以死刑懲治。即使如此，對(duì)于那些應(yīng)當(dāng)判處死刑的投敵叛變的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，仍可適用死刑緩期二年執(zhí)行。
*作者簡(jiǎn)介：釗作�。�1966— ），男，河南省商水縣人，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士研究生導(dǎo)師。主要研究方向：中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐。
① 關(guān)于反對(duì)“利益說(shuō)”的觀點(diǎn)和理由，詳請(qǐng)參見(jiàn)馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社,1991.P100—105.
參考文獻(xiàn)
[1] 參見(jiàn)肖揚(yáng).中國(guó)新刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1997.
[2] 參見(jiàn)趙秉志.新刑法教程[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,1997.
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