[ 冷洪 ]——(2003-5-15) / 已閱12551次
國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中的普通職業(yè)醫(yī)師憑處方收受回扣的行為不構(gòu)成犯罪
作 者：江蘇省泰州市高港區(qū)人民檢察院 冷洪 殷繼東
檢察機關(guān)在查辦醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的賄賂犯罪案件中，碰到這樣的一些現(xiàn)象，即在國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中有一些無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師利用手中的處方權(quán)，借為患者開處方之機，收受藥品推銷人員的回扣，且數(shù)額較大。對于此種行為是否構(gòu)成犯罪爭議較大。
一種意見認為，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門是國有事業(yè)單位，在該部門中工作的具有正式編制的醫(yī)護人員屬于國家工作人員的范疇，其中具有處方權(quán)的職業(yè)醫(yī)師的職責就是為患者診斷疾病，并提出科學(xué)、合理、有效的治療方案，開處方是提出治療方案的一種表現(xiàn)形式，如果此類行為人不是完全從維護患者的利益出發(fā)，而是利用為患者開處方的機會，替藥品推銷人員推銷藥品，然后收受藥品推銷人員的回扣，假公濟私，且數(shù)額較大的，就應(yīng)該以受賄罪定罪處罰。
第二種意見認為，雖然國有醫(yī)療衛(wèi)生部門是國有事業(yè)單位，但是，并不是該單位中所有的工作人員都是國家工作人員，像那些無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師由于他們并不從事公務(wù)，因此不符合刑法關(guān)于國家工作人員的規(guī)定，不能成為受賄罪的主體。由于目前我國的國有醫(yī)療衛(wèi)生單位并不是完全意義上的公益性質(zhì)的，都帶有一定程度的營利性質(zhì)，其運作近似企業(yè)化，因此，對于利用手中的處方權(quán)，借為患者開處方之機，替藥品推銷人員推銷藥品，然后收受藥品推銷人員回扣的非國家工作人員性質(zhì)的職業(yè)醫(yī)師，應(yīng)以公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。
第三種意見認為，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中的無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師由于其所從事的并非公務(wù)，因而不屬于國家工作人員的范疇，可以將他們排除在受賄罪的主體之外；其次，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門屬于國有事業(yè)單位，很顯然，公司、企業(yè)人員受賄罪中的公司、企業(yè)無法包容國有事業(yè)單位，按照罪刑法定原則，他們又不是公司、企業(yè)人員受賄罪的主體；再次，他們利用手中的處方權(quán)，借為患者開處方之機，替藥品推銷人員推銷藥品，收受藥品推銷人員的回扣的行為，又不符合其他犯罪的構(gòu)成要件，因此，根據(jù)現(xiàn)有的刑事法律規(guī)范判斷，此種行為不構(gòu)成犯罪。
筆者贊成第三種觀點。筆者認為，醫(yī)務(wù)人員收受藥品推銷人員回扣的行為與刑法中的受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪有一定的關(guān)聯(lián)。所以，我們判斷行為人是否已構(gòu)成受賄犯罪，可以從受賄犯罪的構(gòu)成要件入手探析。其中，主要的兩個方面就是犯罪主體要件和客觀要件，具體闡述如下：
一、主體要件方面
首先，長期以來，我國實行的是高度集中統(tǒng)一的人事管理體制和管理制度，國家機關(guān)的工作人員、群眾團體工作人員、國有企業(yè)、事業(yè)單位的管理人員和各類專業(yè)技術(shù)人員等傳統(tǒng)上統(tǒng)稱"國家干部"，其身份關(guān)系在縣級以上人事部門備案。例如，大中小學(xué)的教師、科研單位的科研人員以及國有醫(yī)療衛(wèi)生部門的醫(yī)生等。人們所稱的"國家干部"實際上是個包羅萬象、含義不清的概念，因此，以傳統(tǒng)的干部身份來界定國家工作人員身份是不合理的。界定行為人的身份是否屬于國家工作人員應(yīng)緊緊依據(jù)我國刑法第93條的規(guī)定。
從法條規(guī)定的精神來看，以國家工作人員論者必須具備一定的身份，他們或是國有單位從事公務(wù)的人員，或是受國家機關(guān)、國有單位之委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，或是其他依照法律從事公務(wù)的人員；如果不具備上述身份，便沒有資格去從事刑法意義上的"公務(wù)"。其次，具有上述"身份"的人員，所從事的必須是"公務(wù)"而非"勞務(wù)"；否則，亦不能以國家工作人員論。其中，"從事公務(wù)"是國家工作人員的本質(zhì)特征，它是指代表國家對公共事務(wù)所進行的管理、組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督等管理性的職務(wù)活動。國家通過這些部門的公務(wù)活動實現(xiàn)國家的各種管理職能，處于管理主體地位。而勞務(wù)活動是指凡一切以勞力為主從事生產(chǎn)性、經(jīng)營性、社會服務(wù)性的活動，這種活動不具有國家權(quán)力性、職能性和管理性，他們所從事的是一種職業(yè)活動，而不是職務(wù)活動，是在管理者的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理之下進行的，處于受管理的地位，因而，不能也不應(yīng)將這些人劃入國家工作人員范圍之內(nèi)。
依據(jù)上述分析，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師雖然也是國有事業(yè)單位的工作人員，也可能有"國家干部"身份，但由于其所從事的"替前來看病的患者治療疾病"的活動是運用自己所掌握的醫(yī)學(xué)知識為患者服務(wù)的職業(yè)行為，并不具有國家權(quán)力性、職能性和管理性，不能看作是從事公務(wù)，而是勞務(wù)活動。因此，這部分人不能歸入國家工作人員之列。
其次，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門是國家投資興辦并管理的衛(wèi)生機構(gòu)，屬于國有事業(yè)單位，其經(jīng)費來源于國家財政撥款和其本身的事業(yè)性收入，其主要目的是公益性的。而且，從目前的現(xiàn)狀來看，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門雖然做到了獨立核算，但尚屬于衛(wèi)生行政部門的下屬單位，還不能完全做到自主經(jīng)營，自負盈虧，因而又不同于獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧、從事生產(chǎn)經(jīng)營的公司、企業(yè)，不能把國有醫(yī)療衛(wèi)生部門列入公司、企業(yè)的范圍之內(nèi)。
通過以上分析，我們可以得出結(jié)論，即國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師不符合受賄犯罪的主體要件。
二、客觀要件方面
受賄犯罪的客觀方面有一共同點就是利用職務(wù)之便，非法收受他人財物，為他人謀利益。其中，所謂"利用職務(wù)上的便利"，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污賄賂犯罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》中解釋道："'利用職務(wù)上的便利'是指利用職權(quán)或與職務(wù)有關(guān)的便利條件。'職權(quán)'是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。'與職務(wù)有關(guān)'是指雖然不是直接利用職權(quán)，但利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件"。顯然，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師利用手中的處方權(quán)，借為患者開處方之機，替藥品推銷人員推銷藥品，為藥品推銷單位或推銷人員謀利益，進而收受藥品推銷人員的回扣，為自己謀私利，這一切并沒有利用職務(wù)之便。因為：第一，他們并不擔任什么職務(wù)，醫(yī)師是職業(yè)名稱而非職務(wù)名稱，也無職權(quán)可言。職權(quán)是國家賦予的，職業(yè)醫(yī)師在單位中為病人看病，然后根據(jù)病人的病情為病人開處方是醫(yī)生這一職業(yè)的天職，不需要國家賦予。第二，醫(yī)師手中的"處方權(quán)"并不是開處方的"權(quán)力"，而是一種"權(quán)利"，是該職業(yè)醫(yī)師的醫(yī)療技術(shù)、能力達到規(guī)定的要求后所獲得的一種資格、權(quán)利。不單國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中的職業(yè)醫(yī)師有處方權(quán)，非國有醫(yī)療衛(wèi)生部門的職業(yè)醫(yī)師同樣也有處方權(quán)。第三，職業(yè)醫(yī)師利用手中的處方權(quán)替藥品推銷人員推銷藥品是利用其工作之便。因為替病人看病并開具處方是醫(yī)師的工作，醫(yī)生對自己所要開的處方有決定權(quán)，因此，醫(yī)師利用開處方的機會將藥品推銷人員的藥品開在處方上讓患者購買并使用，從而達到幫助藥品推銷人員將"藥品推銷出去"的目的，這是在利用其工作上的便利。
綜上所述，國有醫(yī)療衛(wèi)生部門中無任何行政職務(wù)的職業(yè)醫(yī)師利用手中的處方權(quán)，借為患者開處方之機，收受藥品推銷人員的回扣，即使數(shù)額較大，也不構(gòu)成犯罪。此種行為只能說是違反醫(yī)師的職業(yè)道德和職業(yè)紀律等制度，屬于社會上的不正之風范疇，充其量也只能稱之為獲取非法所得的行為，只能由紀檢監(jiān)察機關(guān)和有關(guān)行政主管部門追究其違反黨紀、政紀的責任，并沒收其非法所得，但無法在刑事法律范圍內(nèi)予以懲處。
最后，筆者建議有權(quán)部門盡快出臺有關(guān)司法解釋，以澄清大家的疑惑，也有利于法律的統(tǒng)一實施。同時，筆者也相信，隨著我國衛(wèi)生人事制度和醫(yī)療體制改革的深入，這些問題將不再成為司法實踐部門"絆腳石"。
