[ 胡穎廉 ]——(2003-5-15) / 已閱32466次
廣義趨同論——從《民法典草案》的人格看經(jīng)濟(jì)法與民法的合一
（清華大學(xué)法學(xué)院 胡穎廉 北京 100084）
摘要：所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個(gè)“從身份到契約”的運(yùn)動1，近代民法確實(shí)很好地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。然而，“契約精神”所導(dǎo)致的現(xiàn)代社會之諸多弊端都在預(yù)示著另一次同樣進(jìn)步的運(yùn)動——從身份到契約，即從“抽象人格”到“具體人格”，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生便是其序曲和前奏。立足二十一世紀(jì)的起點(diǎn)，試圖領(lǐng)導(dǎo)世界潮流的《中國民法典（草案）》的條文和其體現(xiàn)的精神似乎也在摒棄經(jīng)典的“理性人”概念：誠實(shí)信用，社會化所有權(quán)，強(qiáng)制締約，無過錯(cuò)責(zé)任……�；谝陨纤伎迹P者認(rèn)為，民法和經(jīng)濟(jì)法是不是正在趨于同一化呢？
關(guān)鍵詞：民法典 人格 趨同論 經(jīng)濟(jì)法 民法
目次：
引言
一、人格：從身份到契約——近代民法的趨勢
二、人格：從契約到身份——經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生
三、《民法典》——介乎公法與私法？
1 侵權(quán)行為法——嚴(yán)格責(zé)任主義和社會責(zé)任主義
2 合同法——締約自由的限制
3 誠實(shí)信用——人格的區(qū)分對待
結(jié)語：民法與經(jīng)濟(jì)法的整合
引言
民法典，人格，趨同論。三者如何聯(lián)系起來，有必要先作一個(gè)解釋。
二○○二年十二月二十三日，全國人大法工委將新中國第一部《民法典草案》（以下簡稱《草案》）提請九屆全國人大常委會第三十一次會議審議。由此，在國內(nèi)延續(xù)了近五十年的“民法法典化”運(yùn)動進(jìn)入了最后的實(shí)質(zhì)性立法程序。
對于法工委的這份《草案》，學(xué)界反映不一，但主流觀點(diǎn)是褒獎(jiǎng)有嘉2。媒體上也常以"公民權(quán)利宣言書"、“社會生活的圣經(jīng)"等對此進(jìn)行評價(jià)�？v觀《草案》的體例，我們可以發(fā)現(xiàn)它有如下幾個(gè)特點(diǎn)：人格權(quán)獨(dú)立成編；合同、侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立而債法總則不獨(dú)立；知識產(chǎn)權(quán)暫不納入民法典及涉外民事法律關(guān)系仍然保留在民法典中3。以上的每一點(diǎn)都是法學(xué)界，尤其是民法學(xué)界多年來理論研究的現(xiàn)實(shí)化，體現(xiàn)了較高的立法技術(shù)。而本文的基點(diǎn)和發(fā)散點(diǎn)則是其中的“人格”。
何謂“趨同”？如果從字面上理解，似乎是體現(xiàn)了一種過程，包含著殊途同歸的意味�！摆呁痹谡嬲饬x上開始具有學(xué)術(shù)價(jià)值，則要?dú)w功于近現(xiàn)代的政治學(xué)家和社會學(xué)家，正是他們提出了著名的“趨同論”
。在六十年代的現(xiàn)代化理論派看來，所有的、或者說幾乎所有的社會都在工業(yè)化的驅(qū)動下以不同的速度邁向同一終極（現(xiàn)代性），換言之，趨同是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的要求。其表現(xiàn)形式有經(jīng)濟(jì)工業(yè)化、社會專業(yè)化、中產(chǎn)階級擴(kuò)大和政治民主化4。
我們暫且不去評析“趨同論”學(xué)說本身的合理性5，只是想借用它分析事物的方法——從對立中尋求統(tǒng)一、從對立走向統(tǒng)一，并通過對法律所共同關(guān)注的問題——人格的分析，尤其是通過對《民法典》起草思路的辨析，來探求民法和經(jīng)濟(jì)法在當(dāng)代的發(fā)展趨勢。
一、人格：從身份到契約——近代民法的趨勢
人格，對于這個(gè)概念的論述和紛爭，正如我們所知的，已經(jīng)頗具規(guī)模了。事實(shí)上，在近現(xiàn)代民法傳入中國之前，歐陸，尤其是德國的自然法學(xué)派和歷史法學(xué)派學(xué)者們早已進(jìn)行過曠古持久的對壘了。最終以理性人概念（或稱經(jīng)濟(jì)人）于十九世紀(jì)屹立于各國民法之林而告一段落。
人格問題自古有之，而關(guān)于人格問題的學(xué)術(shù)爭論則肇始于古希臘。在古希臘，人格是由財(cái)產(chǎn)的有無和多寡決定的。財(cái)產(chǎn)古老而深刻的意義乃是人之為人的基本條件，失去財(cái)產(chǎn)便意味著失去了做人的資格，如果一個(gè)人碰巧失卻了它的居所這一最重要的財(cái)產(chǎn)，它也就幾乎自動地失去它的公民身份，甚至失去了法律的保護(hù)6。所謂平等的人格在當(dāng)時(shí)是不可想象的。盡管學(xué)者對此多存不滿，然而，正如萊昂·狄冀所說：事實(shí)就是事實(shí)。
到了羅馬共和國時(shí)代，情況起初似乎沒有好轉(zhuǎn)。萬民法所賴以確立的假想之一便是“人是有區(qū)別的”，不管現(xiàn)實(shí)中的具體差異何在，法律以強(qiáng)制的形式先天般地為每個(gè)人確定了實(shí)現(xiàn)追求自己利益的機(jī)會和地位。在那里，并不是每個(gè)人都可以訂立契約；并不是每個(gè)人都擁有私產(chǎn)；并不是每個(gè)人都能夠成為某種特定身份的主體……一切在被天賦人權(quán)和自由平等思想深深感化了現(xiàn)代人看來是那么的不可思議，以致千年后，當(dāng)歷史法學(xué)派的學(xué)者們談起這一時(shí)期的羅馬法時(shí)，自然法學(xué)家要反應(yīng)得如此得不自在了。
而羅馬私法7之所以成為“商品生產(chǎn)者社會第一個(gè)世界性的法律”，就是因?yàn)樗鼘唵紊唐匪姓叩囊磺斜举|(zhì)的法律關(guān)系所作的無比明確的規(guī)定，并以此作為基礎(chǔ)。其中之一便是確立了抽象的人格概念和人格平等原則。在當(dāng)時(shí)的羅馬城邦國家中，市民是相對公民而言的。作為市民，他屬于自己，是一個(gè)私人，謀求個(gè)體的利益；作為公民，他身不由己，屬于國家，甚至“必要時(shí)犧牲自己的利益去維護(hù)公益”8。市民為實(shí)現(xiàn)私人利益，而在相互交往中形成的組織和制度的總和便構(gòu)成了市民社會9。市民社會便是民法產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。
羅馬帝國的衰弱和中世紀(jì)專制主義的形成，民法失去了藉以生存的土壤。整個(gè)中世紀(jì)的歷史是一部宗教神學(xué)對歐洲的黑暗統(tǒng)治史。一切異端被殘酷殺戮，身份的不平等被作為法律，更確切地說，是被作為神的意旨所確立，從而人的尊嚴(yán)全無。知曉這段歷史的后人當(dāng)然對此深惡痛絕。
而到了這個(gè)時(shí)代的后期，世俗的權(quán)威假借宗教的外衣開始萌芽，神學(xué)的裂痕，哪怕是一點(diǎn)點(diǎn)，也足以慰藉世人。尤其是十五、十六世紀(jì)，隨著商業(yè)貿(mào)易的發(fā)達(dá)，地中海一帶的商人階層地位日顯，并通過基爾特（guild）形成了獨(dú)立于統(tǒng)治者意志的自身內(nèi)部習(xí)慣，以及后來的習(xí)慣法（我們一般稱之為古代商人法）。在這類頗為原始的交易規(guī)則中，閃耀著近現(xiàn)代社會的基本價(jià)值觀念——平等。無論是主體資格的平等還是機(jī)會的均等，都使得商人階層的良性的運(yùn)行機(jī)制不斷發(fā)展壯大。但商品經(jīng)濟(jì)的局部繁榮所帶來的受益者總是有限的，是產(chǎn)業(yè)革命的大潮才將整個(gè)社會推向“平坦的沙灘”。耶穌基督誕生后的第1776個(gè)年頭，似乎是注定的不平凡，標(biāo)志著工業(yè)革命的改良蒸氣機(jī)和一部影響了一個(gè)時(shí)代的巨著幾乎在同一時(shí)刻出現(xiàn)。這便是英國人亞當(dāng)·斯密所著的《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因研究》（又稱《國富論》）。斯密以縝密的邏輯和理性哲學(xué)思維為人們設(shè)計(jì)了一個(gè)精打細(xì)算，凡事追求利益的最大化，而且永遠(yuǎn)也不會犯錯(cuò)誤的“經(jīng)濟(jì)人”——“當(dāng)人要想獲得他所愛好的東西時(shí)，他也是把具有足夠誘力的東西擺在別人面前，從而打動他們的利己觀念。可使用以下的話來說明這個(gè)心理：‘給我所想要的東西，你就也可獲得你所想要的東西。’人想望任何東西時(shí)，不是像狗一樣，把希望寄托在他人的善心，而是把希望寄托在他人的利己主義10。”因此，基于利己主義的考慮，每一個(gè)具有理性的人在與他人交往時(shí)都會最大限度地追求自己的利益11，他（經(jīng)濟(jì)人）是如此完美卻又可以用來標(biāo)尺每一個(gè)個(gè)別的人（至少在斯密看來是如此），以致后世同樣以經(jīng)濟(jì)人概念作為邏輯框架基點(diǎn)的《德國民法典》被人們稱為是一部不適合普通人的純市民階層的民法典。但無論怎樣，高標(biāo)準(zhǔn)的平等觀念還是強(qiáng)加給每一個(gè)人。
我們不能苛求前人，我們也不能否定歷史，“存在即合理”是很有些道理的。盡管在現(xiàn)代人看來“理性人”的假設(shè)不僅會抹煞每個(gè)自然人的個(gè)性，而且在某種意義上對相當(dāng)部分人是不公平的，因?yàn)樗麄儭按_實(shí)由于天生而不可能達(dá)到理性人的標(biāo)準(zhǔn)”，但是，基于“自利”、“理性行為”和“只要有良好的法律和制度的保證，‘經(jīng)濟(jì)人’追求個(gè)人利益最大化的自由行動會無意識地、卓有成效地增進(jìn)社會的公共利益�！比齻�(gè)基本命題的經(jīng)濟(jì)人假說，在沖破封建囹圄的斗爭中，發(fā)揮了不可磨滅的功績和作用是。
通過工業(yè)革命所確立的市場經(jīng)濟(jì)體制,為交易的自由進(jìn)行提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；代議制民主政體的建立為契約自由提供了政治上的保障；人文主義的哲學(xué)思想、自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和古典自然法學(xué)說為契約自由提供了理論基礎(chǔ)，契約自由在西方得以確立12。它作為私法自治的核心內(nèi)容,包括締約自由、選擇契約相對人自由、確定契約內(nèi)容自由和締約方式自由四個(gè)方面。各國以不同的方式,不同程度地在法律中確立了契約自由原則。比如法國民法典最主要的特征就是個(gè)人社會與國家相分離：中世紀(jì)的個(gè)人從屬于一定的組織，行會、城邦，而現(xiàn)在組織被打破了，個(gè)人與國家之間不應(yīng)該有，事實(shí)上也不再具有中間層次，于是個(gè)人主義在民法典中得以彰顯——個(gè)人可以與其他個(gè)人創(chuàng)立法律關(guān)系，這個(gè)法律關(guān)系便是他們之間的法鎖——也就是契約。這就使得人們擺脫了身份的限制,自由地參與市場競爭。
既然每個(gè)個(gè)體都被假設(shè)成了理性人，既然每個(gè)人都可以自由地交易，那么他們就不應(yīng)該有差別，至少不應(yīng)該有太大的差別，于是就產(chǎn)生了抽象的人格概念。在抽象人格中，每個(gè)人的人格是平等的，而且是不考慮個(gè)人之間具體能力的差異。一個(gè)很典型的例子是所有權(quán)絕對：法律關(guān)注人與人之間財(cái)貨的多寡，經(jīng)濟(jì)地位的高低，經(jīng)營能力的差異，只要是個(gè)人在法律所允許的框架內(nèi)努力追求而來的利益都受國家保護(hù)。上述運(yùn)動的整體歸結(jié)為一句話，那便是“從身份到契約”。
二、人格：從契約到身份——經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生
正如我在上文中所論述的，整個(gè)近代的民法基本上是按照抽象人格、契約自由的模式設(shè)置的。漸漸地，這種情況就導(dǎo)致了一個(gè)問題。通過契約自由，人們獲得了財(cái)富，但是人們之間的起點(diǎn)是不一樣，換句話說，他們的機(jī)會實(shí)質(zhì)上是不平等的，由此而導(dǎo)致的個(gè)人之間差異越來越大，慢慢有了資產(chǎn)階級、中產(chǎn)階級、無產(chǎn)階級的區(qū)分。而當(dāng)這種差異越來越大的時(shí)候，人們的心理承受能力卻越來越小，這便產(chǎn)生了社會動蕩問題，以至后來的社會主義運(yùn)動、共產(chǎn)主義運(yùn)動。
產(chǎn)業(yè)和資本的集中產(chǎn)生了壟斷（monopoly），這無需我們?nèi)フ撟C。在這里也不必過于技術(shù)性地界定壟斷及其相關(guān)概念的含義，我們只需清楚在這樣的社會中財(cái)產(chǎn)的多寡之別已經(jīng)使“兩顆在同心圓上公轉(zhuǎn)的行星中急劇膨脹的一顆成為大行星，而另一顆只能作為它的衛(wèi)星了�！边@一轉(zhuǎn)變顯然不是純粹量化意義上的，寡頭們憑借自己手中掌握的財(cái)富，在神圣而合法的外衣下，簽訂企業(yè)間壟斷協(xié)議，制定格式合同，規(guī)定免責(zé)條款，弱小的消費(fèi)者一旦購買了他們的產(chǎn)品，就像踏入了通往綠洲的沙漠——能找到綠洲固然是皆大歡喜，但路上可能發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)卻都要由自己來承擔(dān)。
十七、十八世紀(jì)的“物理學(xué)帝國主義”催化了理性主義的產(chǎn)生，自然法學(xué)派所推崇的自由、平等、天賦人權(quán)觀念深深扎根于人們心中并成為時(shí)尚。然而，這一理念的極端踐行卻在事實(shí)上限制了人之平等、交易之自由，儼然有自掘墳?zāi)怪?3。于是，法學(xué)家們不得不又一次向理論體系藉以建立的人格伸出援助之手。
我在前文中已經(jīng)表達(dá)出這樣一個(gè)信息，近代民法是以人格之絕對平等為基礎(chǔ)的，這即使在今天也是一個(gè)不爭的事實(shí)。但問題是，平等是否包含了“健全”？換句話說，健全的人格與平等的人格之間尚存有多少差距14？這是問題的關(guān)鍵，也是難點(diǎn)。依傳統(tǒng)，權(quán)利能力（即人格）體現(xiàn)了人的生存價(jià)值，由于價(jià)值本身的無等級性和非量化性，權(quán)利能力也就順理成章地平等了，但事實(shí)卻是由平等推導(dǎo)出了不平等。可見，單純的權(quán)利能力本身對解決這個(gè)問題是毫無幫助的，至少是幫助不大的，那就讓我們從另一個(gè)角度考察。揭開一些表象，我們看到交易地位差距的背后是金錢的差距。金錢，這一人類藉以生存的重要資料，它的力量如此之大以致于像一塊磁力極強(qiáng)的磁鐵一般將人格的航船吸離了平等的航道，人的機(jī)會不平等了，從而也就失去了人之為人最為基礎(chǔ)的憑藉。
被法律所擬制的具有平等人格的主體處于同一條起跑線上，以平行的航道向共同的利益目標(biāo)前行，盡管他們的運(yùn)動速率可能是不一樣的，或者說必然是不一樣的，但在預(yù)設(shè)前提上，在他們所要經(jīng)歷的航程上，每個(gè)人都是平等的。然而財(cái)富的積累，使得某些主體的“質(zhì)量”劇增，物體間萬有引力的作用將他身邊的其他主體拉離了航道，從而通往目標(biāo)利益的途徑本身變得不再平等了。這個(gè)不平等是先天的，而非主體自身能力所及的。此時(shí)，強(qiáng)勢主體于弱者之間的任何交易關(guān)系都可能或者必然是游離于法律的邊緣——卻往往不會違反法律，如果全社會的關(guān)系皆是如此，那么整個(gè)社會的交易秩序就會變得極其不穩(wěn)定——總是有某些人處于強(qiáng)勢，同時(shí)有另一些人處于劣勢，強(qiáng)者必定不會是多數(shù)，弱者則必然不在少數(shù)。這對于一個(gè)市場國家來說無疑意味著毀滅。于是，政府的角色需要轉(zhuǎn)變。但由于長期的“夜警”形象，使得政府沒有能力在短時(shí)期內(nèi)承擔(dān)起這個(gè)責(zé)任；同時(shí)，科層制的運(yùn)作方式也和市民社會的傳統(tǒng)格格不入；更為重要的是，代議制已經(jīng)是間接的民主，和議會又隔了一層干系的政府往往只能代表一個(gè)階級、階層抑或集團(tuán)的利益（盡管它表面上不這么說），而市場需要的是社會利益的忠實(shí)代表。因而，人們不得不把目光投向了國家——這個(gè)在傳統(tǒng)觀點(diǎn)看來是與市民社會極其對立的框架。
國家代表人們掌握最高的權(quán)力，最高的權(quán)力就是最高的意旨，最高的意旨就是憲法和法律，因此，國家在某種意義上就意味著立法，這是毫無疑問的，問題是立什么樣的法。要解決這個(gè)問題顯然不是民商法所能涉獵。即使事實(shí)確是如此，也只能說是立法者的失誤。那么傳統(tǒng)意義上的行政法可以嗎15？似乎也不可以。行政法對于市場的規(guī)制常常浮于事物的表象，它更多的是一種外部的制約；而這里要解決的是經(jīng)濟(jì)規(guī)律本身，是一種內(nèi)部的引導(dǎo)16。同時(shí)，嚴(yán)格奉行“法律保留”理念的行政法不可能無端將其規(guī)制領(lǐng)域擴(kuò)充，因此，立法不得不采用一種新的形式。
美國國會于1890年通過的《保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)不受非法限制和壟斷侵害法案》，被認(rèn)為是現(xiàn)代反壟斷法之母，這表明美國政府已不惜采取國家干預(yù)來糾正自由放任之流弊，“認(rèn)識到無論是普通法還是州的立法，均不足以制止強(qiáng)大的托拉斯濫用經(jīng)濟(jì)力量的行為17”，這便是經(jīng)濟(jì)法的誕生。而后，在德18、日19、蘇俄20等國家相繼產(chǎn)生了類似性質(zhì)的法律，盡管其中的具體原因不同，卻大多是以極端手段進(jìn)行利益調(diào)整，而其背后的根源是“人類在私有制登峰造極之后向社會化的回歸21”。
正如前文所論及的，經(jīng)濟(jì)法本身及其所產(chǎn)生的法律關(guān)系并不突顯或不注重突顯政府的地位，這也是其與行政法的區(qū)別所在。在行政法中，政府位置于前臺；而在經(jīng)濟(jì)法中，表現(xiàn)更加直接的是國家。在這里，政府不是目的，而是手段�！�
似乎還沒有結(jié)束對這個(gè)問題的探討。實(shí)質(zhì)不平等人格的利益徑路在經(jīng)濟(jì)法的作用下產(chǎn)生了什么樣的變化呢？在這里，和強(qiáng)勢主體所產(chǎn)生的那個(gè)“萬有引力”相反的力所表示的便是一個(gè)經(jīng)濟(jì)法的形象的作用力，它將異化了的人格重新拉回原來的航道。如此看來，現(xiàn)代法上所依舊宣揚(yáng)的人格的平等，和其最初意義是有偏離的，它在結(jié)果上是人為的而非天賦的。那么傳統(tǒng)理論是否也應(yīng)作一些改變呢？這是當(dāng)然的。我在上文中已經(jīng)介紹了斯密“經(jīng)濟(jì)人”的觀點(diǎn)以及“從身份到契約”的運(yùn)動，這里不妨將該理論的提出全然視為歷史的產(chǎn)物。歷史的演進(jìn)已經(jīng)使得這些理論幾乎喪失了所有的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。這便是具體人格的登場。于是，一場“從契約到身份”的革命開始了。
三、《民法典》——介乎公法與私法？
現(xiàn)代法發(fā)展的趨勢之一是公法和私法的融合22，即公法中摻入私的因素，私法中具有公權(quán)力特征。其中尤為顯著的是行政法和商法。在民商合一體例下的中國，在《民法典》將立的中國，我們是否也看到了這方面的影子呢？
社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民法調(diào)節(jié)的局限性導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)生活出現(xiàn)了“法律空白狀態(tài)23”，為了滿足社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中產(chǎn)生的社會調(diào)節(jié)的現(xiàn)實(shí)要求，“法律空白狀態(tài)”必須填補(bǔ)。填補(bǔ)這個(gè)空白的手段，要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會調(diào)節(jié)要求的種類、程度，采用最接近的市民法的形式的各種方法。于是，民法自身作了相應(yīng)的修正。
誠實(shí)信用——人格的區(qū)分對待
誠實(shí)信用原則儼然是當(dāng)代民法的“帝王法則”，遺憾的是《民法通則》沒有將它完整地表達(dá)出來，在《草案》中，我們看到了有關(guān)它的直接表述——民事主體在民事活動中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則24。
誠實(shí)信用原則的實(shí)質(zhì)是對自由的限制——限制自由是為了更加自由。它的核心是賦予權(quán)利公共性，確立了權(quán)利濫用禁止原則。認(rèn)為權(quán)利行使也必須有界限，超出一定界限即為非法。民法因立足于私人經(jīng)濟(jì)生活而以個(gè)體為本位，即以社會有機(jī)體基本構(gòu)成單位的個(gè)體作為它的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，以分別存在的個(gè)體作為支架而建立體系。民法一旦淡化乃至放棄其個(gè)體本位的傳統(tǒng)與精神，就會出現(xiàn)民法的大革命，民法就不再是原來意義上的民法。在社會化的沖擊下，民法的個(gè)人本位雖作了一些修正，或稱為個(gè)人本位的社會化，但并未改變其個(gè)人本位的屬性25。然而，盡管現(xiàn)代民法在本質(zhì)上仍然是從個(gè)人立場出發(fā)，仍然是以個(gè)人利益為基點(diǎn)，但它對于社會利益的保護(hù)似乎已不再是消極的，誠實(shí)信用原則的提出和強(qiáng)化要求人們不僅不能違反公共利益、社會秩序和善良風(fēng)俗，更在于號召、鼓勵(lì)人們積極地去維護(hù)它們，或者說，就是某種意義上的“強(qiáng)制”。
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