[ 吳越 ]——(2003-6-11) / 已閱38956次
論當(dāng)代西方國際法的走向
Introduction to modern western public international law
吳 越 西南政法大學(xué)特聘教授，法蘭克福大學(xué)法學(xué)博士
原載 [德] 魏智通 主編，國際法，吳 越，毛曉飛譯，
北京，法律出版社2002年10月版
（德國法學(xué)教科書譯叢；網(wǎng)上法律書店在線書目）：中文版導(dǎo)論
中國公法網(wǎng)以及中國政治學(xué)網(wǎng)轉(zhuǎn)載
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內(nèi)容提要
本文在總結(jié)當(dāng)代西方國際法的基礎(chǔ)上，認(rèn)為當(dāng)代國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是以"二元論"為基礎(chǔ)的，國際法調(diào)整國家間關(guān)系的這個(gè)本質(zhì)仍然沒有變。當(dāng)代西方國際法的三大主題是國際維和與武裝沖突、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)。顯然，在民主與人權(quán)的理解上，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家有著不同的認(rèn)識(shí)。圍繞著這三大主題的，則是國際合作、對話與改革三大主旋律。此外，在研究當(dāng)代西方國際法時(shí)，應(yīng)當(dāng)重視歐洲大陸的國際法與美英國際法思想間的微妙差異。
Abstracts
This paper, starting from an introduction to modern western public international law, holds that the relationship between public international law and law of states still bases on the theory of dualism. The main topics of modern public international law are international peace keeping and armed conflicts, the dilemma between development and environment protection, democracy and human rights. Of course, the industrial countries and the developing countries have different values regarding the conception of democracy and human rights. The main objects of modern public international law are international cooperation, dialogue and reform. The difference between the continental Europe and Anglo-American countries should not be omitted by studying western public international law.
關(guān)鍵詞
國際法、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系、國際維和與武裝沖突、發(fā)展與環(huán)境、 民主與人權(quán) 國際合作、對話與改革
Keywords
public international law, relationship between public international law and law of states, international peace keeping and armed conflicts, development and environment, democracy and human rights, international cooperation, dialogue and reform
引 言
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應(yīng)當(dāng)說，國際法并非"西方"的專利。中華法系在古代早已形成獨(dú)特的國際法思想與實(shí)踐。僅以和平與戰(zhàn)爭的實(shí)踐為例，從"以和為貴"、"先禮后兵"可以看出，中華法系的國際法思想始終是以和平為主旋律的，狹義的戰(zhàn)爭法即"戰(zhàn)中之法"居于次要地位，戰(zhàn)爭并非目的，而是手段而已。即使戰(zhàn)爭不能避免，仍然要受到習(xí)慣法的約束。從"兩國交兵，不斬來使"、"勿殺無辜"的實(shí)踐看來，中華古代的和平與戰(zhàn)爭思想與當(dāng)代的國際戰(zhàn)爭法規(guī)則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪[１]。西方文明從此主導(dǎo)世界，西方的價(jià)值觀也就成了"主流"的價(jià)值觀。國際法也就成了"西方"的國際法。在西方法律價(jià)值觀主導(dǎo)的秩序中，其他法系、包括中華法系的地位一直沒有得到應(yīng)有的承認(rèn)。
二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著"民族自決權(quán)"的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨(dú)立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。尤其是在經(jīng)歷了"東西"沖突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出現(xiàn)了巨大的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代國際法也不再聆聽一個(gè)聲音、遵循一種模式。就連西方的國際法學(xué)者也不得不承認(rèn)，當(dāng)代國際法已經(jīng)不完全是西方的天下。歷史不容逆轉(zhuǎn)，時(shí)代邁著自身的步伐前進(jìn)。當(dāng)代的國際關(guān)系已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構(gòu)造自身的全方位國際關(guān)系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當(dāng)代西方國際法的走向。
一、國際法的起源、本質(zhì)及與國內(nèi)法的關(guān)系
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西方學(xué)者看來，當(dāng)代國際法的雛形可以追溯到古羅馬法中的"萬民法"[２]，它是"市民法"[３]的對應(yīng)物。市民法調(diào)整的是羅馬人之間的關(guān)系，而萬民法則調(diào)整羅馬人與非羅馬人之間的關(guān)系。萬民法是從羅馬的外國人法中發(fā)展而來的，其內(nèi)容則十分廣泛，它大致相當(dāng)于今天的國際公法、國際貿(mào)易法、海商法與國際民事訴訟法。到公元15、16世紀(jì)的西班牙鼎盛時(shí)期，人們開始采用"民族間的法"[４]的稱呼，德國至今保留了這一提法[５]。到公元17、18世紀(jì)的法國時(shí)代，歐洲才始采用"國家間的法"[６]這一稱謂。到20世紀(jì)，人們才正式采用"國際公法"[７]術(shù)語。
上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終取代了民族成了國際關(guān)系的主角。國際法秩序中的構(gòu)造性原則即主權(quán)原則也是將國家作為社會(huì)和法制單元，或者說國家可以建立秩序[８]，而不是將人民、民族、國際組織、超級組織或者個(gè)人作為連接點(diǎn)的。非國家性質(zhì)的國際法主體、尤其是聯(lián)合國作為世界和平的組織雖然具有特殊意義，但它們?nèi)匀皇且猿姓J(rèn)國家主權(quán)為前提的；這些組織尚不能代替國家的存在。因此，"國際法"的本質(zhì)就是國家間的法。與國內(nèi)法不同，國家不但是國際法的制定者，也是國際法的實(shí)踐者，換句話說，國家既是國際法的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因?yàn)閲H法缺少國內(nèi)法那樣的"自上而下"的權(quán)威，尤其是缺少權(quán)威的爭端解決體制以及強(qiáng)力作后盾。盡管當(dāng)代國際法的主體范圍不斷擴(kuò)大，尤其是國際組織作用的增強(qiáng)，個(gè)人的國際法地位提高，但是國際法作為調(diào)整國家間關(guān)系的法的本質(zhì)仍然沒有變。為此，我們不能將聯(lián)合國理解為國家的"家長"，聯(lián)合國也非"世界國"或者"理想國"，因?yàn)榧词孤?lián)合國憲章也是在國家主權(quán)平等原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。主權(quán)平等依然是國際法的出發(fā)點(diǎn)和歸屬。正因?yàn)槿绱�，國際法規(guī)范的形成必須以國家間的"合意"[９]為基礎(chǔ)，國際習(xí)慣法也只能通過共同的國家實(shí)踐形成。借用先哲孔子的話，乃"己所不欲，勿施于人"也！
明確了國際法的本質(zhì)，就不難理解國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。由國家主權(quán)原則所決定，"國際法"秩序不能"自動(dòng)地"在國家內(nèi)部適用。在當(dāng)代，已經(jīng)罕有學(xué)者堅(jiān)持"一元論"[１０]了。"一元論"認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法秩序是統(tǒng)一的，國際法因此當(dāng)然地在國內(nèi)具有效力。但是，尚沒有任何一個(gè)國家在實(shí)踐中能夠貫徹一元論。"一元論"的思想基礎(chǔ)大約來自于古代的神學(xué)以及后來的自然法思想。神學(xué)與自然法認(rèn)為，法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的法則，因此，神的"法"或者自然的"法"當(dāng)然是統(tǒng)一的，不容凡人分割[１１]。相比之下，"二元論"[１２]更符合國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)。多數(shù)西方學(xué)者也持"二元論"觀點(diǎn)[１３]。"二元論"認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法系統(tǒng)是彼此獨(dú)立的，因此國際法規(guī)范要在國內(nèi)發(fā)生效力必須經(jīng)過國家的"認(rèn)可"或者"指令"。"轉(zhuǎn)化說"[１４]就是以二元論為基礎(chǔ)的，它是指國家通過立法將某個(gè)國際法規(guī)范"轉(zhuǎn)化"為國內(nèi)法規(guī)范，轉(zhuǎn)化以后的國內(nèi)法規(guī)范與原國際法規(guī)范雖然在內(nèi)容上是相同的，但是分別屬于國際法與國內(nèi)法，彼此的效力范圍仍然是清楚的。
二元論的分歧主要體現(xiàn)在對"強(qiáng)行法"[１５]的國內(nèi)效力的認(rèn)識(shí)上。有學(xué)者認(rèn)為，國內(nèi)法的效力級別低于強(qiáng)行法[１６]。筆者認(rèn)為，對這個(gè)命題要從兩方面分析。首先，對于什么是強(qiáng)行法，尚未有一個(gè)公認(rèn)的定義，相應(yīng)地，強(qiáng)行法究竟包括哪些國際法規(guī)范至今是一個(gè)謎。如果說國家主權(quán)平等屬于國際強(qiáng)行法（這大約是沒有問題的），那就等于說，沒有任何的國際"強(qiáng)行法"能夠違背國家主權(quán)。即使國際組織（如聯(lián)合國）宣布某個(gè)國家的法律因?yàn)檫`背強(qiáng)行法而無效，也只能意味著該國的國內(nèi)法得不到國際社會(huì)的承認(rèn)，然而在該國內(nèi)部，該法律仍然是有效的，除非國家共同體剝奪了該國的立法權(quán)與司法管轄權(quán)，倘若這樣，不就正好違背了"國家主權(quán)平等"這一強(qiáng)行法原則嗎？因此，"強(qiáng)行法"不是否定二元論的依據(jù)，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為強(qiáng)行法的效力級別高于國內(nèi)法。
其次，在研究國際法與國內(nèi)法關(guān)系時(shí)，對"國內(nèi)法"也要作進(jìn)一步的劃分。在國內(nèi)法中，憲法是國家的根本法，它不僅是制定一般法律的依據(jù)，而且也規(guī)定了其自身與國際法的關(guān)系[１７]。因此西方學(xué)者在考察國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是，首先是研究國際法與憲法的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在國內(nèi)法中，任何國際法規(guī)范的效力均不得高于憲法的效力。換句話說，即使國際強(qiáng)行法也不得對抗憲法[１８]。這與憲法本身是否與強(qiáng)行法的內(nèi)容要求相吻合則是兩回事。這是因?yàn)閲译m然享有獨(dú)立主權(quán)，但是國家也不可能置國際共同利益于不顧，因此立法者在確立憲法的內(nèi)容時(shí)，客觀上必須考慮國際法上的一般法律原則，這就是對國家的客觀"強(qiáng)制"或者說憲法的客觀成分。但是這種客觀強(qiáng)制并不是否認(rèn)憲法權(quán)威的依據(jù)，原因在于一旦憲法內(nèi)容確立下來，即使其個(gè)別規(guī)范違背國際法，在立法者沒有修改該規(guī)范之前，它在國內(nèi)就是有效的，至于其他國家是否承認(rèn)，則不影響其國內(nèi)效力。例如，我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，我國就應(yīng)當(dāng)按照世界貿(mào)易組織的法規(guī)的要求來完善國內(nèi)的立法。但是現(xiàn)行的法律在修改之前，它在中國境內(nèi)仍然有效的法，人民法院也不得以國內(nèi)法與世界貿(mào)易組織的法律相抵觸為由拒絕適用國內(nèi)法[１９]。當(dāng)然，中國為此違背自己的國際條約義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任則是另外一回事。不過，正如德國學(xué)者所指出，不能過高地估計(jì)一元論或者二元論在實(shí)踐中的意義，國家在對待國際法規(guī)范時(shí)，并沒有固守某個(gè)理論，而是采取了靈活的態(tài)度[２０]。
二、當(dāng)代西方國際法的主題與旋律
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