[ 馬東曉 ]——(2003-6-18) / 已閱45494次
知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的舉證責(zé)任問題
馬東曉
我國《專利法》第57條第（二）款規(guī)定：在發(fā)生專利糾紛的時(shí)候，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明。這是專利訴訟中關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)的特殊規(guī)定。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，由于權(quán)利客體的無形性、權(quán)利人無法接近侵權(quán)人所掌握的證據(jù)等原因，使得權(quán)利人在某些情況下往往難以直接證明侵權(quán)人的侵權(quán)行為。 出于這一原因，我國《專利法》作了上述規(guī)定，有學(xué)者稱之為“舉證責(zé)任倒置”1。實(shí)際上，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，類似情況還有很多。如，商業(yè)秘密訴訟中，被控侵權(quán)人對(duì)使用與權(quán)利人同樣的信息（或制造同樣產(chǎn)品的技術(shù)）來源的舉證；商標(biāo)訴訟中，被控侵權(quán)的銷售商對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品的制造商以及進(jìn)貨渠道的舉證；著作權(quán)訴訟中，侵權(quán)人對(duì)其獲利數(shù)額的舉證等等。因此，舉證責(zé)任問題是知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的熱點(diǎn)問題之一。
一、舉證責(zé)任的概念和含義
舉證責(zé)任是指民事訴訟當(dāng)事人對(duì)自己的訴訟主張，有提供證據(jù)，加以證明的責(zé)任和無法證明時(shí)，要承擔(dān)的責(zé)任2。當(dāng)事人的舉證責(zé)任是根據(jù)案件的具體情況而分擔(dān)的，當(dāng)事人對(duì)其所承擔(dān)的舉證責(zé)任如果不能加以證明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的責(zé)任。我國《民事訴訟法》第64條第（一）款規(guī)定了當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。這是舉證責(zé)任分擔(dān)的基本原則，即通常所說的“誰主張，誰舉證”原則。我國對(duì)于舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，以“誰主張，誰舉證”為一般原則。對(duì)于一些特殊侵權(quán)案件，則采取所謂“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則3。
民事訴訟舉證責(zé)任問題，是民事訴訟理論中的核心問題之一。在英美法系和大陸法系中，關(guān)于舉證責(zé)任都有不同的含義。因此，有必要首先明確舉證責(zé)任的含義。
（一）英美法系
在英美證據(jù)法上，舉證責(zé)任包括提出證據(jù)責(zé)任（burden of producing evidence）和說服責(zé)任（burden of persuasion）。雖然英國或美國均有許多學(xué)者對(duì)訴訟中的舉證責(zé)任作過論述，并對(duì)提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任有不同的稱謂，但對(duì)這兩種責(zé)任的含義基本是明確的。其中，加拿大證據(jù)法對(duì)這兩種責(zé)任的定義明確扼要，被認(rèn)為是集英美法系權(quán)威證據(jù)法理論之大成的佳作。該法第12條規(guī)定：“說服責(zé)任”是指當(dāng)事人承擔(dān)說服事實(shí)審理者，使之相信事實(shí)確實(shí)存在的義務(wù)。第13條規(guī)定：“提供證據(jù)責(zé)任”是指當(dāng)事人就某一事實(shí)存在據(jù)以提供足夠證據(jù)，使事實(shí)審理者加以審理的義務(wù)。4
（二） 大陸法系
在大陸法系中，德國的證據(jù)法理論研究比較系統(tǒng)、細(xì)致。在德國法上關(guān)于舉證責(zé)任的一整套理論也是首先以明確舉證責(zé)任所包含的兩種責(zé)任為基礎(chǔ)的。即舉證責(zé)任包括行為上的責(zé)任和結(jié)果上的責(zé)任兩種責(zé)任。所謂行為上的舉證責(zé)任是指將當(dāng)事人為避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)而負(fù)有提供證據(jù)證明其主張的事實(shí)存在的責(zé)任（也稱主觀的舉證責(zé)任）；而對(duì)于事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，主張?jiān)撌聦?shí)的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任稱為結(jié)果上的舉證責(zé)任（也稱客觀的舉證責(zé)任）。
比較兩大法系舉證責(zé)任的兩種含義可以看出，大陸法系的行為責(zé)任也就是英美法上的提出證據(jù)的責(zé)任，而結(jié)果責(zé)任雖然與說服責(zé)任不同，但在功能和效果上卻是一樣的5。因此，無論是大陸法系還是英美法系，其舉證責(zé)任的定義都包括了行為上和結(jié)果上的兩層含義。這一點(diǎn)在實(shí)踐中對(duì)于掌握舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移是有重要意義的。
按照舉證責(zé)任的上述概念，如果當(dāng)事人舉證不能證明案件事實(shí)，將承擔(dān)敗訴的結(jié)果。那么，法律如何規(guī)定當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)，就有可能直接影響案件的審理結(jié)果。因此，合理地確定舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，是實(shí)現(xiàn)公正審判的前提和基礎(chǔ)。
二、 舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則
當(dāng)代英美法通說認(rèn)為舉證責(zé)任分擔(dān)并不存在一般性標(biāo)準(zhǔn)，而是在綜合若干要素的基礎(chǔ)上由法官對(duì)具體案件具體對(duì)待。舉證責(zé)任分擔(dān)時(shí)應(yīng)考慮的要素有：1、政策； 2、公平； 3、證據(jù)距離 ；4、方便 ；5、蓋然性 ；6、經(jīng)驗(yàn)法則 ；7、請(qǐng)求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)等等。6
而在德國法上，關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)有著多種不同的理論學(xué)說，其中長期占主導(dǎo)和支配地位的是由羅森伯格（Roseberg）創(chuàng)立的法律要件分類說。該說將民事實(shí)體法律規(guī)范分為權(quán)利根據(jù)規(guī)范，權(quán)利妨礙規(guī)范，權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利制約規(guī)范四種。法官在審判中如遇事實(shí)不明，且雙方均不能證明時(shí)。羅氏認(rèn)為：凡主張權(quán)利的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生法律要件存在的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；否定權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利的妨害、消滅或制約的法律要件存在事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。法官可逕行對(duì)該待證事實(shí)所依據(jù)民事實(shí)體法中的法律規(guī)范進(jìn)行歸類，從而確定應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，再根據(jù)舉證責(zé)任履行的效果，作出相應(yīng)的裁判，將敗訴的結(jié)果判給經(jīng)舉證責(zé)任分配后產(chǎn)生不利影響的一方當(dāng)事人7。具體到一件訴訟中，即一方當(dāng)事人如果聲稱只要適用某民事實(shí)體法律條款，就可勝訴，在這種情況下，該當(dāng)事人就該法律條款提出的主張，應(yīng)當(dāng)就需要適用該法律條款的那些實(shí)際已存在的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
但是，依法律要件分類說分配舉證責(zé)任，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中并不能完全體現(xiàn)公平。譬如某發(fā)明專利是一項(xiàng)產(chǎn)品的制造方法，專利權(quán)人指控制造同樣產(chǎn)品的單位或個(gè)人侵犯其專利權(quán)，被控侵權(quán)人是否在產(chǎn)品制造過程中使用了專利方法，只有親臨被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)才能了解。而對(duì)于專利權(quán)人來講，既無法通過解剖被控侵權(quán)人的產(chǎn)品又無法接近被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)來取證。因此，如按法律要件分類說要求被侵權(quán)人（即專利權(quán)人）舉證證明被控侵權(quán)人侵犯了其方法專利權(quán)非常困難，而以此作為舉證不能將敗訴結(jié)果判給被侵權(quán)人（專利權(quán)人）又顯失公平。
后來，德國學(xué)者保勒斯（Prolss）提出的“危險(xiǎn)領(lǐng)域說”彌補(bǔ)了這一缺陷。該說認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)對(duì)其所能控制的“危險(xiǎn)領(lǐng)域”內(nèi)的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，即在加害人所能控制的“危險(xiǎn)領(lǐng)域”內(nèi)，受害人對(duì)于損害發(fā)生的客觀與主觀要件均不負(fù)舉證責(zé)任，而由加害人就該客觀和主觀要件不存在的事實(shí)舉證。該說繼而認(rèn)為：實(shí)際上實(shí)體法已根據(jù)公平正義原則，為預(yù)防損害的發(fā)生，明文規(guī)定了危險(xiǎn)領(lǐng)域內(nèi)事項(xiàng)的舉證責(zé)任--即舉證責(zé)任倒置的情況8。
三、舉證責(zé)任倒置
“危險(xiǎn)領(lǐng)域說”是在德國傳統(tǒng)的證據(jù)法理論（即舉證責(zé)任分擔(dān)的法律要件分類說）基礎(chǔ)上，面對(duì)現(xiàn)代型訴訟不能體現(xiàn)訴訟的公平而出現(xiàn)的新理論。它所提出的舉證責(zé)任“倒置”是相對(duì)于法律要件分類說的“正置”而言的，兩者之間的關(guān)系是一般和特殊的關(guān)系。與“正置”一樣，“倒置”也需要在實(shí)體法上有明文規(guī)定。
我國的《民事訴訟法》中并沒有規(guī)定舉證責(zé)任倒置的情況，但最高人民法院卻在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條中列舉了5種“舉證責(zé)任倒置”的情況，其中第一種情況就是“因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟”。施行該《適用意見》時(shí)雖然《專利法》已經(jīng)頒布，但《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》尚未提上議事日程。所以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的其他類似情況是不可能規(guī)定到該《適用意見》中去的。例如，與方法專利侵權(quán)訴訟完全類似的情況有：如果某一新產(chǎn)品的制造方法是一項(xiàng)商業(yè)秘密，被控侵權(quán)人的產(chǎn)品和制造方法又與原告的相同，此時(shí)要求權(quán)利人舉證證明被控侵權(quán)人不正當(dāng)?shù)厥褂昧俗约旱纳虡I(yè)秘密顯然極為困難。那么，被控侵權(quán)人是否有責(zé)任舉證證明其產(chǎn)品的制造方法的合法來源，法律（包括司法解釋）此時(shí)卻沒有明文規(guī)定要實(shí)行舉證責(zé)任倒置。相反，上述司法解釋卻規(guī)定適用舉證責(zé)任倒置必須要有法律的明文規(guī)定9。這種情況下，對(duì)于舉證責(zé)任倒置規(guī)則能否適用，始終有不同爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：舉證責(zé)任倒置須嚴(yán)格掌握，法律法規(guī)沒有明文規(guī)定的，不能由法官任意擴(kuò)大舉證責(zé)任倒置的適用范圍，目前（在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中）由法律規(guī)定實(shí)行舉證責(zé)任倒置的只有《專利法》第57條，其他情況都應(yīng)由原告舉證10。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛有特殊性，片面強(qiáng)調(diào)適用一般舉證責(zé)任原則（即原告舉證）會(huì)使侵權(quán)人憑此取得推卸賠償責(zé)任的法律依據(jù)。只有實(shí)行舉證責(zé)任倒置（即被告舉證），才能體現(xiàn)公平原則11。此時(shí)，是拘泥于法條的規(guī)定卻不能實(shí)現(xiàn)訴訟公平，還是根據(jù)事物的一般規(guī)律，參照方法專利侵權(quán)中舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則來確定商業(yè)秘密案件中被告的舉證責(zé)任，的確是法官需要靈活掌握和以內(nèi)心確信的。
比較美國和德國關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定可以看出，德國是以概念法學(xué)的形式建立了嚴(yán)格的理論體系，并將例外的情況也逐步納入該體系中，形成了以實(shí)體法律要件為指引的一般和特殊的舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則；而美國法中由于訴訟觀念與大陸法系三段論式的裁判截然不同，它以發(fā)現(xiàn)法的方式解決糾紛，以恢復(fù)法的正義和秩序。因此，對(duì)舉證責(zé)任的分擔(dān)實(shí)際上是在綜合各種訴訟利益的基礎(chǔ)上，以實(shí)證的方式分配舉證責(zé)任，具有更靈活的特點(diǎn)。我國接近大陸法系，但在舉證責(zé)任的分擔(dān)理論上卻未完全以法律要件分類說為基礎(chǔ)，也未完全在立法（民事實(shí)體法）中明確法律要件分類說中對(duì)舉證責(zé)任的“正置”規(guī)定，所以很難說清“倒置” 12。這種情況下，片面強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任倒置要嚴(yán)格按法律規(guī)定，既沒有明確的理論依據(jù)，也沒有考慮到包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟在內(nèi)的一些新類型訴訟的新特點(diǎn)。
四、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移
知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，舉證責(zé)任在分擔(dān)后并不是固定不變的，而是隨著當(dāng)事人對(duì)其主張事實(shí)的證明程度不斷轉(zhuǎn)移的。通常，一方當(dāng)事人對(duì)自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明之后，另一方當(dāng)事人如果否認(rèn)這一主張就負(fù)有反駁這一主張的舉證責(zé)任，如果其反駁的證據(jù)足夠、充分，就可以不再舉證，而由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證予以反駁。這就是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。
舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移表明了舉證責(zé)任分擔(dān)后當(dāng)事人進(jìn)行舉證活動(dòng)的效果。它通過保證訴訟中證明活動(dòng)的進(jìn)行來達(dá)到證明要求的目的。因此，無論舉證責(zé)任正置還是舉證責(zé)任倒置，都需要在證明過程中不斷轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。但是，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移并不是任意的，而是需要具備以下兩個(gè)條件13：
1、 當(dāng)事人對(duì)其主張?zhí)岢龅淖C據(jù)在數(shù)量上足夠、質(zhì)量上充分，可以滿足證明待證事實(shí)的要求。
2、 法院認(rèn)定負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)已經(jīng)能夠證明待證事實(shí)了。
上述兩個(gè)條件中，前者是必要條件，后者是充分條件。只有在法院作出認(rèn)定后，當(dāng)事人的舉證責(zé)任才發(fā)生轉(zhuǎn)移，而法院作出這種認(rèn)定的前提是當(dāng)事人的舉證足夠、充分，達(dá)到了證明待證事實(shí)的部分或全部要求。
由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟特殊性，使同一案件中常常出現(xiàn)既有舉證責(zé)任倒置又有舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的情況，在實(shí)踐中有效地區(qū)分兩者，具有重要意義。
舉證責(zé)任“正置”和“倒置”，是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則。訴訟中，原、被告對(duì)舉證責(zé)任的分擔(dān)一旦確定后，其所承擔(dān)最終的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任（或英美法上的說服責(zé)任）便不再轉(zhuǎn)移；但在訴訟的進(jìn)行中，原、被告卻在不斷地提出事實(shí)、主張權(quán)利，對(duì)這些主張進(jìn)行證明或反駁而承擔(dān)的行為意義上的舉證責(zé)任（或英美法上的提出證據(jù)的責(zé)任）也不斷地從原告轉(zhuǎn)移到被告，再從被告轉(zhuǎn)移到原告。值得注意的是，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的只是行為上的舉證責(zé)任，而結(jié)果上的舉證責(zé)任在舉證責(zé)任分擔(dān)以后就已經(jīng)被“正置”給原告或“倒置”給被告了，它在訴訟一開始就被固定下來，不再轉(zhuǎn)移。
例如：在方法專利侵權(quán)訴訟中，按照專利法第57條第（二）款的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供其產(chǎn)品制造方法的舉證責(zé)任。在訴訟中，原告首先要證實(shí)被告制造的是同樣的新產(chǎn)品，依該條款，就適用舉證責(zé)任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，證明與專利方法并不相同，那么被告所承擔(dān)的（行為上的）舉證責(zé)任就完成了。此時(shí)，就發(fā)生了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。隨后，原告會(huì)繼續(xù)就“被告提供的制造方法與原告的專利方法相同”這一主張繼續(xù)舉證。而被告也應(yīng)對(duì)“自己提供的制造方法與原告的專利方法不相同”這一主張繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
被告之所以要承擔(dān)對(duì)這一爭(zhēng)點(diǎn)的證明責(zé)任，是由開始即分配給他的舉證責(zé)任所確定的。在整個(gè)訴訟過程中，被告對(duì)這一爭(zhēng)點(diǎn)所承擔(dān)的最終的（結(jié)果上的）舉證責(zé)任始終未變。換句話說，當(dāng)原告充分證明了被告的制造方法與專利方法相同，而被告卻沒有充分的證據(jù)來反駁原告的這一主張的話，被告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。容易引起混淆的地方在于，如果原告對(duì)被告的制造方法與專利方法相同的主張的舉證并不充分，而被告反駁這一主張的證據(jù)也不充分，此時(shí)，仍應(yīng)由被告承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)椋谝婚_始倒置了舉證責(zé)任后，被告就最終地（從結(jié)果上）承擔(dān)了證明其制造方法與專利方法不同的責(zé)任。不管是原告證實(shí)了兩者相同，還是原告將兩者不同的主張推向了事實(shí)不清的境地，只要被告未能充分證明自己的制造方法與專利方法不同，最終的敗訴責(zé)任都要由被告承擔(dān)。
但是，在具體審判中，當(dāng)事人的舉證達(dá)到了什么標(biāo)準(zhǔn)才算足夠、充分，法律不可能作出明確規(guī)定。因?yàn)樵V訟實(shí)踐中，具體案件各不相同，各種證據(jù)對(duì)同一待證事實(shí)的作用也各不相同，舉證責(zé)任何時(shí)轉(zhuǎn)移，難以規(guī)定整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)，只能取決于法官的“心證”。
五、推定法則
法官對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的“心證”所遵循的規(guī)則實(shí)際上是對(duì)待證事實(shí)進(jìn)行的推定（Presumption）。
推定是指根據(jù)某一事實(shí)的存在而作出與之相關(guān)的另一事實(shí)的存在（或不存在）的假定14。推定是由推論演化而來，是人類根據(jù)事物之間的客觀規(guī)律進(jìn)行邏輯思維和經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物，其結(jié)論是蓋然的。但推定作為訴訟的一種技術(shù)性手段，在人類長期的訴訟實(shí)踐中，之所以被廣泛采用，是由于它能解開訴訟中的一個(gè)“死結(jié)”--即當(dāng)訴訟雙方主張相對(duì)、案件事實(shí)真?zhèn)尾幻�，法官又根本無法查出證據(jù)加以證明時(shí)，運(yùn)用推定法則，可以避免使訴訟陷入僵局。尤其是在現(xiàn)代型訴訟中，一方面，復(fù)雜的民事侵權(quán)案件往往使主張者舉證困難；另一方面，受害人與侵權(quán)人的地位不平等，由此產(chǎn)生傳統(tǒng)的以過錯(cuò)為歸責(zé)原則的侵權(quán)責(zé)任法在適用上的困境。此時(shí)，推定法則的引入，合理地解決了這些特殊侵權(quán)問題，保障了訴訟的公平。此外，推定法則對(duì)于簡化訴訟程序，加速案件審理也發(fā)揮著極為重要的作用。
大陸法系國家一般將推定分為事實(shí)上的推定和法律上的推定。如日本學(xué)者認(rèn)為，法律上的推定是指法律規(guī)定“如果是甲，就推定乙”的情況；事實(shí)上的推定則是指，在具體訴訟中法官根據(jù)自由心證原則依一定的證據(jù)推定系爭(zhēng)事實(shí)的情況15。事實(shí)上的推定，具有免除或減輕當(dāng)事人舉證責(zé)任的效果。
我國《專利法》第57條（二）款對(duì)于方法專利侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置規(guī)定，就是運(yùn)用推定法則而產(chǎn)生的。實(shí)際上，許多國家專利法對(duì)此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德國專利法和日本專利法規(guī)定，如果依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品在專利申請(qǐng)日（要求優(yōu)先權(quán)日，或優(yōu)先權(quán)日）前是新的，那么（推定-筆者注）第三人所制造的同樣產(chǎn)品是用專利方法獲得的16。
由于推定具有蓋然的性質(zhì)，是根據(jù)人類的經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯思維而形成的。因此，無論是法律上的推定還是事實(shí)上的推定，都是可以反駁的，可以被推翻的。只是法律上的推定由于具有較高的蓋然性被立法所確定，事實(shí)上的推定由于在具體案件中難以把握其蓋然性高低而被賦予了法官的裁量。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟本身的特點(diǎn)，使得具體的訴訟當(dāng)中常常會(huì)有一些權(quán)利人難以舉證的情況。因此，在法律尚未有明確規(guī)定，或者作為普遍情形蓋然性不大但在個(gè)案中的蓋然性極大時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許法官采用事實(shí)推定，合理地分配舉證責(zé)任，減輕或者免除知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的舉證責(zé)任。這樣做，既符合事物是相互聯(lián)系的一般規(guī)律，也符合訴訟公平的原則。
侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)有不同于侵犯有形物權(quán)或人身權(quán)的特殊性，因此在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)考慮原告（權(quán)利人）舉證上的困難。但具體訴訟中的實(shí)際情況又不可能隨時(shí)修改法律來彌補(bǔ)，因此，筆者認(rèn)為，在未來的《民事訴訟法》的修改中應(yīng)明確舉證責(zé)任的正置規(guī)則（一般原則），同時(shí)規(guī)定除正置規(guī)則（一般原則）外的其余情況均可以倒置17。這樣，便可以使法官在具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，合理地分配舉證責(zé)任，以保證訴訟的公平。
在目前現(xiàn)行法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任分擔(dān)沒有明確規(guī)定的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益也必須得到保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，在修改《民事訴訟法》之前，依推定法則，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情況可用另一種方式來分配舉證責(zé)任。依我國民事訴訟法律規(guī)定，當(dāng)事人（原告）因客觀原因不能自行收集證據(jù)時(shí)，人民法院可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。那么，在審判實(shí)踐中，法官即可以綜合各種訴訟利益，以實(shí)體正義和程序公平為原則，以經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識(shí)和論理邏輯來衡量案件事實(shí)的蓋然性高低，依職權(quán)向被告進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，從而變相將舉證責(zé)任分配給了被告。此時(shí)被告必須承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，只是這種依職權(quán)分配舉證責(zé)任的方式，較之于法定舉證責(zé)任的分擔(dān)方式，具有更大的隨意性。當(dāng)事實(shí)不清、無法證明時(shí)，決定當(dāng)事人命運(yùn)的審判規(guī)則沒有法律的明確限制，這既容易滋生司法專斷又有悖于程序正義原則，在司法實(shí)踐中的確應(yīng)嚴(yán)格掌握。
1 尹新天著《專利權(quán)的保護(hù)》專利文獻(xiàn)出版社1998年11月第一版，第72頁。
2 楊榮新主編《民事訴訟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社1997年11月第一版，第284頁。
3 關(guān)于“舉證責(zé)任倒置”的提法，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。詳見《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點(diǎn)問題(上)-完善我國民事證據(jù)制度座談會(huì)綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。
4 轉(zhuǎn)引自畢玉謙《民事證據(jù)判例實(shí)務(wù)研究》法律出版社1999年6月第一版，第468頁。
5 美國模范證據(jù)法典起草委員會(huì)首席顧問，著名學(xué)者威格莫爾（wigmore）稱說服責(zé)任為“說不服的危險(xiǎn)”（rise of non persuasion）。詳見畢玉謙《民事證據(jù)判例實(shí)務(wù)研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467頁。筆者認(rèn)為這種說法與結(jié)果責(zé)任的定義是殊途同歸。
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