[ 王春暉 ]——(2003-6-27) / 已閱11359次
電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議中的證據(jù)規(guī)則
王春暉
電信網(wǎng)間互聯(lián)中，因“通而不暢”而產(chǎn)生的爭議，最困難的是取證問題。根據(jù)《電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議處理辦法》的規(guī)定，發(fā)生電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議，爭議雙方應(yīng)協(xié)商解決；協(xié)商不成的可以向電信主管部門申請協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由電信主管部門作出行政決定。在現(xiàn)實(shí)中，發(fā)生網(wǎng)間互聯(lián)通信質(zhì)量爭議，最困難的是認(rèn)定通信嚴(yán)重不暢的事實(shí)依據(jù)。按照上述《辦法》的規(guī)定，發(fā)生網(wǎng)間通信中斷或網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢時(shí)，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)立即采取有效措施恢復(fù)通信，并及時(shí)向電信主管部門報(bào)告。然而，當(dāng)非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢，向電信主管部門報(bào)告時(shí)，主導(dǎo)的電信經(jīng)營者馬上得到信息，立即變“嚴(yán)重不暢”為“通暢無阻”。因此，認(rèn)定網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢的證據(jù)由電信主管部門調(diào)取是極為困難的。這樣，處理網(wǎng)間互聯(lián)中通信嚴(yán)重不暢而產(chǎn)生爭議的關(guān)鍵問題，就是確定由誰以及如何取得證明通信嚴(yán)重不暢存在的證據(jù)。這涉及到一個(gè)舉證責(zé)任的問題。
按照我國通行的民事證據(jù)規(guī)則，當(dāng)事人一方對其提出的主張中須確認(rèn)的事實(shí)，依法負(fù)有提出證據(jù)的義務(wù)。如果沒有證據(jù)或者證據(jù)不足的證明當(dāng)事人的事實(shí)主張，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。在網(wǎng)間互聯(lián)中由于通信質(zhì)量爭議產(chǎn)生的舉證責(zé)任的發(fā)生，是解決爭議活動(dòng)的客觀規(guī)律所決定的。爭議本身是一種具有復(fù)雜而激烈的對抗性活動(dòng)，在這種活動(dòng)中，爭議方為了維護(hù)各自的權(quán)益而展開激烈的角逐；證據(jù)就是他們進(jìn)行角逐所使用的主要手段。應(yīng)該指出，電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議的發(fā)生主要是基于以下原因：（1）互聯(lián)技術(shù)方案；（2）與互聯(lián)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)功能及通信設(shè)施的提供；（3）互聯(lián)時(shí)限；（4）電信業(yè)務(wù)的提供；（5）網(wǎng)間通信質(zhì)量；（6）與互聯(lián)有關(guān)的費(fèi)用。這些內(nèi)容都是互聯(lián)協(xié)議中的主要條款，有些爭議的發(fā)生可能在互聯(lián)協(xié)議簽訂之前，但大多數(shù)的爭議是在互聯(lián)協(xié)議簽訂之后發(fā)生的，特別是由通信質(zhì)量而產(chǎn)生的爭議一定是在互聯(lián)協(xié)議履行中發(fā)生的。由于互聯(lián)協(xié)議是依照《合同法》簽訂的，所以發(fā)生互聯(lián)爭議后的舉證責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)采用我國現(xiàn)行的民事證據(jù)規(guī)則。
1、關(guān)于舉證責(zé)任的分配
舉證責(zé)任也叫證明責(zé)任，是指對于需要證明的事實(shí)和主張是誰提出的，誰就應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)來加以證明�！爱�(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，這是舉證責(zé)任的核心所在。在互聯(lián)爭議中，舉證責(zé)任既是當(dāng)事人的一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。當(dāng)一方當(dāng)事人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，取得有利于自己的裁決，提出證據(jù)來證明自己的主張和請求應(yīng)依法保護(hù)時(shí)，舉證責(zé)任就是其享有的權(quán)利；當(dāng)一方當(dāng)事人為了反駁對方的請求，或者要求對方承擔(dān)某種義務(wù)，或者要求監(jiān)管部門確認(rèn)自己主張的權(quán)利時(shí)，舉證責(zé)任又是其應(yīng)履行的義務(wù)。應(yīng)該指出，這種義務(wù)與一般的法律義務(wù)有所不同，當(dāng)事人拒不履行這項(xiàng)義務(wù)時(shí)并不是追究負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的法律責(zé)任，而是裁決的結(jié)果對他不利。
解決互聯(lián)雙方之間爭議，是電信主管部門的職責(zé)。依通常的規(guī)則，電信主管部門在進(jìn)行協(xié)調(diào)或裁決時(shí)，必須先確定作為協(xié)調(diào)和裁決基礎(chǔ)的事實(shí)關(guān)系是否存在，然后才能適用相應(yīng)的規(guī)定來判斷其后果，并最后作出裁決。因此，電信主管部門解決互聯(lián)爭議的前提是對存在的互聯(lián)爭議事實(shí)的認(rèn)定。但是事實(shí)的存在與否不是憑當(dāng)事人的主張而成立的，而是靠證明事實(shí)存在的證據(jù)。既然一方當(dāng)事人提出了事實(shí)存在的主張，那么就應(yīng)當(dāng)提供其主張事實(shí)存在的相關(guān)證據(jù)。由此可見，互聯(lián)爭議中對舉證責(zé)任分擔(dān)的一個(gè)基本原則是：誰提出的事實(shí)和主張，誰就應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明。但是互聯(lián)爭議中的舉證責(zé)有時(shí)是很復(fù)雜的，實(shí)踐中，有時(shí)可能存在舉證責(zé)任倒置或無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的情形。在這些情況下，電信主管部門應(yīng)根據(jù)公平原則和誠信原則，綜合當(dāng)事人舉證能力確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。在當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)時(shí)電信主管部門應(yīng)依職權(quán)調(diào)查收集。
2、判斷證據(jù)效力應(yīng)注意的問題
電信主管部門在裁決互聯(lián)爭議時(shí)，為了查明和認(rèn)定事實(shí)，對爭議作出正確的裁判，必須要有可靠有力的證據(jù)。為了正確地判斷證據(jù)，筆者認(rèn)為以下問題應(yīng)予以考慮：
（1）應(yīng)注重證據(jù)的“三性”原則
作為處理互聯(lián)爭議所依據(jù)的證據(jù)，必須具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和許可性。首先，證據(jù)必須是客觀確實(shí)存在的事實(shí)材料，不是人們主觀意想或提出的事物；其次，證據(jù)的客觀事實(shí)必須同爭議的事實(shí)有關(guān)聯(lián)，與爭議的事實(shí)無關(guān)，即使是客觀事實(shí)，也不能作為證據(jù)；再次，證據(jù)必須是法律所許可的，并且是按照一定的合法程序搜集的事實(shí)材料。
（2）應(yīng)從爭議的客觀事實(shí)出發(fā)，對各種證據(jù)材料進(jìn)行全面的審查，鑒別它的真?zhèn)�。事�?shí)上，任何證據(jù)材料，對于證明爭議的事實(shí)來講，都沒有預(yù)定的約束力，都不能按主觀意志決定取舍和決定證據(jù)效力的大小。
（3）應(yīng)對互聯(lián)爭議的所有證據(jù)進(jìn)行綜合分析、比較和對照。把每一個(gè)證據(jù)同爭議案件的客觀聯(lián)系，以及聯(lián)系的程度進(jìn)行實(shí)事求是的科學(xué)分析。要特別注意各種證據(jù)之間有沒有相互排斥和相互矛盾的地方。
（4）注意把握不同種類的證據(jù)特點(diǎn)，并對其進(jìn)行鑒別和判斷。根據(jù)我國民事證據(jù)立法的一般規(guī)定，證據(jù)有七種，其中這七種證據(jù)中本身有直接證據(jù)，也有間接證據(jù)；有原始證據(jù)，也有傳來證據(jù)。因此，一定要把握這些證據(jù)的特點(diǎn)，以及其固有的本質(zhì)特征。
3、對主要證據(jù)證明力的判斷
互聯(lián)爭議中的證據(jù)，是證明爭議真實(shí)情況的事實(shí)依據(jù)，也是電信主管部門認(rèn)定事實(shí)，分清是非責(zé)任，正確適用有關(guān)規(guī)定作出裁決的依據(jù)。那么，什么是爭議的真實(shí)情況的事實(shí)呢？筆者認(rèn)為，就是當(dāng)事人雙方之間爭執(zhí)的由互聯(lián)互通關(guān)系而形成的客觀事實(shí)。有些事實(shí)，如網(wǎng)間通信質(zhì)量問題，是在申請協(xié)調(diào)之前發(fā)生的，電信主管部門的執(zhí)法人員很難直接聽到或看到。特別是基礎(chǔ)電信業(yè)中的話音服務(wù)，是點(diǎn)到點(diǎn)的傳輸，即使其過程中有傳送中斷，但因電磁信號以光速度傳遞，其發(fā)送與接收幾乎是同步的。所以，必須使用一些特殊的手段和材料，迅速取得證明網(wǎng)間通信質(zhì)量不暢的真實(shí)情況。下面介紹幾種證明網(wǎng)間通信質(zhì)量問題的證據(jù)及其效力。
（1）關(guān)于公證文書
當(dāng)發(fā)生網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢時(shí)，由通信主管部門直接取得證據(jù)是很困難的。往往是當(dāng)非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者向電信主管部門報(bào)告時(shí)，人為的網(wǎng)間通信不暢問題馬上得以“解決”。為了即時(shí)取得“聯(lián)而不通”和“通而不暢”的證據(jù)，大多數(shù)的非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者采用了直接申請公證機(jī)關(guān)對應(yīng)答試呼此進(jìn)行現(xiàn)場公證的方式來取得證據(jù)。然而，有些電信主管部門出于種種原因，對公證機(jī)關(guān)出具的證明網(wǎng)間通信不暢的公證文書不予采信。筆者認(rèn)為，這有悖于我國的證據(jù)法律規(guī)則。事實(shí)上，公證證明與其他證明相比較，具有更強(qiáng)的證明力，因?yàn)楣C機(jī)關(guān)是國家的專門證明機(jī)關(guān)，公證機(jī)關(guān)經(jīng)審查出具的證明文書，應(yīng)當(dāng)具有可靠的證明效力，電信主管部門必須重視公證證明的效力，相信公證證明的真實(shí)性和可靠性。凡是經(jīng)過法定程序由公證機(jī)關(guān)證明的網(wǎng)間通信質(zhì)量的客觀事實(shí)，除非有相反證據(jù)足以推翻公證證明的，電信主管部門可以直接作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。這是我國證據(jù)立法對公證文書給予的特惠政策。
（2）關(guān)于視聽資料
視聽資料，就是那些有聲音能聽到，有圖象能看到，有資料能查到的那些資料。如錄音、錄相磁帶，都屬于視聽資料。視聽資料作為一種獨(dú)立的證據(jù)，已在我國各類訴訟中廣泛采用。就視聽資料的性質(zhì)而言，既不是書證，也不是物證，它兼有書證和物證的特征。當(dāng)我們利用視聽資料的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)時(shí)，它反映了書證的特征，當(dāng)我們利用視聽資料的圖像來證明案件事實(shí)的時(shí)候，它又反映了物證的特征。在多數(shù)情況下，這兩方面特征是結(jié)合在一起的。所以，它證明爭議的事實(shí)是十分有力的。但是如何收集這類證據(jù)，一直是許多學(xué)者研究的課題。有些學(xué)者認(rèn)為，未經(jīng)對方同意私自錄音和錄相取得的資料不能作為證據(jù)。這樣就將錄音或錄像取得的證據(jù)資料的合法性標(biāo)準(zhǔn)限定在“經(jīng)對方同意”上。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是沒有道理的。從實(shí)踐中看，一方當(dāng)事人同意對方錄制其談話或者拍錄其圖像或行為的情形是極為少見的，尤其是錄制或拍錄對自己不利的資料。如果按照上述的觀點(diǎn)，即使該視聽材料經(jīng)審查是真實(shí)的，只要未經(jīng)對方同意，就無法采信，這顯然是不公平的。因此，最高人民法院出臺的民事證據(jù)規(guī)則，明確了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將非法證據(jù)限定在“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”的范圍之內(nèi)。因此可見，除以侵害他人合法權(quán)益或者違反禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)外，其他情形都不得視為非法證據(jù)，這一點(diǎn)一定要引起電信監(jiān)管部門的重視。如果將視聽資料證明的事實(shí)或行為，再以公證文書的形式加以確認(rèn)，其證明效力就更可靠。
（3）關(guān)于證人證言
就行為主體而言，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)基本上是一對一的服務(wù)。如固定、移動(dòng)中的話音服務(wù)，其提供的方式是為特定的兩個(gè)電信服務(wù)的消費(fèi)者提供中介服務(wù)。在這一過程中，一般有三個(gè)行為主體，即基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的提供方和兩個(gè)互為信息的消費(fèi)方。因此，網(wǎng)間互聯(lián)中的通信質(zhì)量問題，用戶最有發(fā)言權(quán)。按照《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)規(guī)定》第三十八條的規(guī)定，網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢，是指網(wǎng)間接通率（應(yīng)答試呼比）低于20%，以及用戶明顯感知的時(shí)延、斷話、雜音等情況�？梢姡W(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢的確定有兩項(xiàng)指標(biāo)，一是網(wǎng)間接通率低于20%，二是用戶有明顯感知的時(shí)延、斷話、雜音等情況。那么第二項(xiàng)指標(biāo)如何確定？筆者認(rèn)為，只能通過用戶的申訴以及其所作的陳述而實(shí)現(xiàn)。這種通過爭議雙方當(dāng)事人以外的用戶，就自己所知道的情況，向電信主管部門證明通信嚴(yán)重不暢這一事實(shí)存在的人就是證人。電信主管部門在處理因網(wǎng)間通信質(zhì)量引起的爭議時(shí)，用戶作為證人所作的陳述或申訴，也是證明爭議事實(shí)的主要依據(jù)。
對于互聯(lián)的當(dāng)事人來講，及時(shí)解決爭議是對其權(quán)利的維護(hù)；而收集證據(jù)是當(dāng)事人為電信管理部門查明案件真相，作出裁決提供必要的判斷資料的活動(dòng)，這是法律賦予他們權(quán)利。
