[ 趙細妹 ]——(2003-7-7) / 已閱28347次
關(guān)于債轉(zhuǎn)股的法律思考
西南政法大學
趙細妹
為盤活商業(yè)銀行的不良資產(chǎn),促進國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制,建立現(xiàn)代企業(yè)制度,徹底扭轉(zhuǎn)國有大中型企業(yè)虧損的不利局面,九九年四月份以來,在國務(wù)院的部署和領(lǐng)導(dǎo)下,四大國有獨資商業(yè)銀行相繼設(shè)立了對應(yīng)的金融資產(chǎn)管理公司,著手實施以"債轉(zhuǎn)股"為主要內(nèi)容的資產(chǎn)重組方案.
所謂債轉(zhuǎn)股,是指國家組建金融資產(chǎn)管理公司，收購銀行的不良資產(chǎn)，把原來銀行與企業(yè)間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑谫Y產(chǎn)管理公司與企業(yè)間的控股(或持股)與被控股的關(guān)系，債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)后，原來的還本付息就轉(zhuǎn)變?yōu)榘垂煞旨t。國家金融資產(chǎn)管理公司實際上成為企業(yè)階段性持股的股東，依法行使股東權(quán)利，參與公司重大事務(wù)決策，但不參與企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，在企業(yè)經(jīng)濟狀況好轉(zhuǎn)以后，通過上市、轉(zhuǎn)讓或企業(yè)回購形式回收這筆資金。
也就是說，由金融資產(chǎn)管理公司作為投資的主體，將商業(yè)銀行原有的不良信貸資產(chǎn)――也就是國有企業(yè)的債務(wù)轉(zhuǎn)為金融資產(chǎn)管理公司對企業(yè)的股權(quán)。它不是將企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)為國家資本金，也不是將企業(yè)債務(wù)一筆勾銷，而是由原來的債權(quán)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑谫Y產(chǎn)管理公司與企業(yè)間的持股與被持股、控股與被控股的關(guān)系，由原來的還本付息轉(zhuǎn)變?yōu)榘垂煞旨t。
一、債轉(zhuǎn)股的意義和作用
目前實施的政策性債轉(zhuǎn)股，其內(nèi)涵和整個模式已經(jīng)從改革和發(fā)展兩方面擴展了。從改革意義來說，債轉(zhuǎn)股的內(nèi)在含義實際上與十五大所規(guī)定的推進現(xiàn)代企業(yè)制度、發(fā)展多元化產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和國有資本實施戰(zhàn)略性重組這些改革目標密切聯(lián)系在一起，為這些改革提供了一個好的契因和條件。從發(fā)展方面看，與解決我們目前國有企業(yè)面臨的許多重大難題有密切關(guān)系。債轉(zhuǎn)股不意味著國家或有國家背景的金融機構(gòu)把企業(yè)的爛帳認下來，而是淘汰舊的生產(chǎn)能力、調(diào)整產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、促進技術(shù)設(shè)備更新，以及在全社會的空間實現(xiàn)資源優(yōu)化配置等。其優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）它把銀行不良資產(chǎn)盤活，把銀行不良資產(chǎn)分離出去，轉(zhuǎn)為企業(yè)的股權(quán)，這樣，就可大力提高銀行的信用地位，從而搞活銀行的資金。通過銀行來使企業(yè)重組，改變單一的國有資本，增加國有資本的活性。
（二）強化對企業(yè)的經(jīng)營監(jiān)督。在我國，資本市場不發(fā)達，國有企業(yè)資金嚴重依賴銀行貸款，但銀行的債權(quán)人地位使得銀行無法約束企業(yè)的行為。當前，存在一個突出現(xiàn)象是，銀行的債權(quán)糾紛由于種種原因在法院很難取得勝訴，即使取得勝訴，也無法執(zhí)行實施。實行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后，銀行取得對企業(yè)的監(jiān)管權(quán)，就能增加對債務(wù)企業(yè)的約束力度，防止企業(yè)經(jīng)營行為短期化，保障銀行權(quán)益。
（三）減輕國有企業(yè)負擔，有利于實現(xiàn)國有企業(yè)脫困目標。企業(yè)“債轉(zhuǎn)股”有如下重點：一、集中解決在經(jīng)濟發(fā)展中起舉足輕重作用的大型、特大型國家重點企業(yè)；二、支持近十余年來承擔國家重點項目的企業(yè)減輕債務(wù)包袱，促使其盡早達產(chǎn)達效，產(chǎn)業(yè)升級；三、圍繞國有大中型骨干企業(yè)三年改革與脫困兩大目標，促使虧損企業(yè)中符合條件的企業(yè)扭虧和轉(zhuǎn)制。國有企業(yè)脫困的目標艱巨，債務(wù)問題是其主要梗阻之一。債轉(zhuǎn)股后，企業(yè)不用還本付息，負擔隨之減輕；同時資產(chǎn)負債表也趨于健康，便于企業(yè)獲得新的融資。而且，債轉(zhuǎn)股觸及企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度，推動企業(yè)盡早建立新的經(jīng)營機制
（四）社會震動小，容易得到各方支持。債轉(zhuǎn)股兼顧了財政、銀行、企業(yè)三方面的利益。國家銀行債權(quán)變股權(quán)，沒有簡單勾銷債務(wù)，而是改變了償債方式，從借貸關(guān)系改變成不需還本的投資合作，既沒有增加財政支出，又減輕了企業(yè)還債負擔，銀行也獲得了管理權(quán)。這是一種現(xiàn)實代價最小的債務(wù)重組方案，社會震動小，所以，可以在較大規(guī)模上運用，有利于在較短時間內(nèi)收到解脫國家銀行和國有企業(yè)債務(wù)癥結(jié)的成效。
二、債轉(zhuǎn)股在我國的實踐操作及有關(guān)規(guī)章
在目前情況下，我國法律明文規(guī)定的債轉(zhuǎn)股僅限于金融資產(chǎn)管理公司與為數(shù)不多的大型國有企業(yè)之間發(fā)生的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)。為此，國家有關(guān)部委發(fā)布了一整套規(guī)章對之加以規(guī)范。例如，國家經(jīng)貿(mào)委、人民銀行于1999年7月30日發(fā)布的《關(guān)于實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)若干問題的意見》，國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、中國人民銀行于1999年11月23日發(fā)布的《企業(yè)債轉(zhuǎn)股方案審核規(guī)定》及國家經(jīng)貿(mào)委于2000年11月6日發(fā)布的《關(guān)于債轉(zhuǎn)股企業(yè)規(guī)范操作和強化管理的通知》等。這些規(guī)章明確地將實施債轉(zhuǎn)股視作黨中央、國務(wù)院為防范和化解金融風險、搞好國有大中型企業(yè)改革和發(fā)展作出的重大決策。
我國債轉(zhuǎn)股是政策性的債轉(zhuǎn)股，這種政策性的債轉(zhuǎn)股與一般企業(yè)的債轉(zhuǎn)股相比有著更強的政策性因素，但其存在亦有著與一般企業(yè)的債轉(zhuǎn)股相同的法理基礎(chǔ)。并且，一般企業(yè)的債轉(zhuǎn)股現(xiàn)象在實踐中已屢見不鮮，并在企業(yè)重組的過程中得到有權(quán)部門的認可。
但是，債轉(zhuǎn)股作為一項新生事物，不可避免的會與現(xiàn)行體制、機制、觀念甚至法律發(fā)生矛盾，其產(chǎn)生在實際上有利于國有企業(yè)的資產(chǎn)、債務(wù)重組，并對建立現(xiàn)代企業(yè)制度有著極為重要的作用。
三、債轉(zhuǎn)股與現(xiàn)有立法的矛盾
考察世界各國（地區(qū)）相關(guān)立法，日本、德國、韓國等許多大陸法系國家，在是否允許以債作股問題上，都持否定態(tài)度的。雖然，當今世界一些英美法系國家在債轉(zhuǎn)股問題的政策取向上有從寬之趨勢，但由于債轉(zhuǎn)股容易滋生諸多流弊，所以采取審慎態(tài)度的主張仍不絕于耳。對于債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的法律效力問題,即符合那些程序和實體要件才能使債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)這種行為變?yōu)榉尚袨榈膯栴},也是存在諸多爭議.
在我國，債轉(zhuǎn)股作為一項改善國有企業(yè)資產(chǎn)負債結(jié)合的重大戰(zhàn)略決策，如果從法律的角度分析，便會發(fā)現(xiàn)，其合法性有值得探討之處，現(xiàn)分述如下。
（一）“債轉(zhuǎn)股”的公司法檢討
1、根據(jù)公司法的規(guī)定，債權(quán)不能用于出資
我國公司法第24條第1款、第80條第1款明確規(guī)定，設(shè)立有限責任公司和股份有限公司，股東（發(fā)起人）“可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資”。這是對股東（發(fā)起人）出資的種類的明確列舉，且并未使用“等”這一具有包容性的語詞，因而應(yīng)當對上述條款作嚴格解釋，即除此以外不得以其他財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利（包括債權(quán)）出資。因此,從《公司法》是一種強制性法律規(guī)范的角度講,國家設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司以債權(quán)出資這種方式作為股東,其權(quán)利并不受法律保護.
從法律規(guī)定層面上講，債權(quán)不能直接轉(zhuǎn)化為股權(quán)，因為投資形成的股權(quán)和合同形成的債權(quán)是兩種完全不同的民事法律權(quán)利。債權(quán)人是合同之債的權(quán)利人，不是企業(yè)股份的持有人。在《公司法》中沒有允許債權(quán)作為出資。債權(quán)既不能直接作為貨幣出資，也不能代替實物及其他形式出資。
但是，從債轉(zhuǎn)股的制度本身來看，它實際上正是運用了債權(quán)和股權(quán)的根本區(qū)別。債權(quán)是一種契約性的權(quán)利，而股權(quán)是一種非契約性的權(quán)利，貸款本息作為債務(wù)，不僅債權(quán)人具有強制性的索償權(quán)利，而且企業(yè)要將這些債務(wù)作為負債或財務(wù)費用在企業(yè)資產(chǎn)負債表的負債方列示，它的增加直接影響企業(yè)的利潤并決定了企業(yè)是否能夠持續(xù)經(jīng)營。股本作為企業(yè)的資本金，股權(quán)人沒有強制性的索償權(quán)利，只在企業(yè)盈利時有分紅的權(quán)利，而且股本在企業(yè)資產(chǎn)負債表的所有者權(quán)益中列示，它的增加不但不會影響企業(yè)的利潤，而且增強了企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營能力。債轉(zhuǎn)股正是利用了這種區(qū)別，將債權(quán)轉(zhuǎn)成股權(quán)，減少企業(yè)貸款的本息支出，增加企業(yè)的資本金，最終達到使企業(yè)扭虧的目的。
2、有違公司法關(guān)于公司內(nèi)部治理權(quán)的規(guī)定
公司法第4條第1款明確規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利�！睂W者普遍認為，這是有關(guān)公司權(quán)力分配的普通規(guī)則，“原則上應(yīng)該是強制性的”，就是說，“擁有股權(quán)即擁有相應(yīng)的公司治理權(quán)，大股權(quán)大治理，小股權(quán)小治理”，這是公司法的一般理念。
據(jù)此，金融資產(chǎn)管理公司在債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后，即成為公司的股東，對公司持股或控股，并且可以通過選擇管理者，派代表參加董事會、監(jiān)事會等方式參與企業(yè)日常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，亦可作為股東在股東會上直接參與公司重大決策，策劃公司的經(jīng)營戰(zhàn)略，凡此種種均是其所擁有的股權(quán)的當然含義。然而，根據(jù)國家關(guān)于“債轉(zhuǎn)股”工作的《意見》卻規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司不參與企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動，其代表人（董事、監(jiān)事）僅參與企業(yè)重大決策。這無疑是對股東權(quán)的扭曲，也是對公司內(nèi)部治理權(quán)的異化構(gòu)造。
（二）“債轉(zhuǎn)股”的擔保法檢討
我國擔保法規(guī)定，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依法設(shè)定擔保。制定擔保法的根本目的是為了促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)。因此，擔保方式的設(shè)計（包括保證、抵押、質(zhì)押等）從根本上說是專門為保護債權(quán)人利益而提供的法律保護措施。
然而，在債轉(zhuǎn)股后，金融資金管理公司與原商業(yè)銀行借款人的法律關(guān)系就從債權(quán)債務(wù)關(guān)系改變?yōu)槌鲑Y人與公司的關(guān)系。這樣，原保證人、抵押人、質(zhì)押人與債權(quán)人的法律關(guān)系自行消滅，其擔保法律義務(wù)也不復(fù)存在；而且，股權(quán)的性質(zhì)是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，它既有投資得益，也面臨著喪失全部投資額的風險，因此，擔保法規(guī)定的任何擔保方式都不適合為這種風險投資行為提供保護。
最高額抵押也是商業(yè)銀行擔保其債權(quán)實現(xiàn)常用的擔保方式。擔保法第197條規(guī)定，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。合同法規(guī)定，法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的合同，債權(quán)人不能將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。因此，資產(chǎn)管理公司將最高額抵押合同項下的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓或者轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)的，其行為不受法律保護。就此而言，金融資產(chǎn)管理公司所遭受的債權(quán)落空的危險較大。根據(jù)該《意見》所嚴格限制的實施債轉(zhuǎn)股企業(yè)的條件，績優(yōu)企業(yè)是不會被納入債轉(zhuǎn)股范疇的，優(yōu)良的信貸資產(chǎn)通常也是不會納入債轉(zhuǎn)股范疇的，最后金融資產(chǎn)管理公司將被推入只能繼受不良債權(quán)而且這種不良債權(quán)還風險過大容易落空，更不用說實現(xiàn)政策設(shè)計目的的窘境，可見，金融資產(chǎn)管理公司從其設(shè)立時起就已被強制性（或無可選擇）地運作。當金融資產(chǎn)管理公司債轉(zhuǎn)股未能成功而向抵押人主張實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押人若以違反擔保法第197條為由抗辯，拒絕履行擔保責任，金融資產(chǎn)管理公司將可能面臨債權(quán)落空的危險，從而處于十分尷尬的境地。
盡管政府一再聲明債轉(zhuǎn)股不是“優(yōu)惠政策”，虧損企業(yè)仍然把這看作是“天上掉下來的餡餅”、“最后的晚餐”，千方百計地希望擠上這一“班車”，享受優(yōu)惠政策。尤應(yīng)重視的是，債轉(zhuǎn)股運用的不好，可能會形成新的賴帳機制，虧損企業(yè)可能利用立法中的缺陷和不足進行逃債、避債，進而產(chǎn)生信用狀況的負面影響，醞釀成道德風險。
四、“債轉(zhuǎn)股”相關(guān)法律法規(guī)和政策的完善
鑒于此并綜合國際銀行不良債權(quán)重組的經(jīng)驗，在債轉(zhuǎn)股過程中應(yīng)該首先立法，從法律角度賦予債轉(zhuǎn)股的合法性和金融資產(chǎn)管理公司從事的債轉(zhuǎn)股的合法地位。但如果沒有通過立法，則表示行政手段被賦予了法律的含義，不僅對現(xiàn)有法律體系構(gòu)成沖擊而且在債轉(zhuǎn)股過程中由于缺乏明確的法律支持、沒有明確的法律制度規(guī)定，缺乏統(tǒng)一的實施細則，容易產(chǎn)生道德風險和黑箱操作。債轉(zhuǎn)股對我國現(xiàn)行多部法律形成挑戰(zhàn)，《公司法》、《擔保法》等法律的有關(guān)問題必須得到修改，修改這些法律并不難，關(guān)鍵在于如何維護法律的嚴肅性。
目前許多企業(yè)甚至有關(guān)政府部門，對債轉(zhuǎn)股的理解有較大的偏差，資產(chǎn)管理公司業(yè)務(wù)操作面臨很多困難，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)以后的后續(xù)工作也非常艱巨，這就需要國家制定出相應(yīng)的法律法規(guī)和政策，從以下幾個方面進行完善：
第一，正確進行政府定位
政府應(yīng)當在債轉(zhuǎn)股中正確定位，政府不宜直接介入具體業(yè)務(wù)中，要堅決杜絕地方政府干預(yù)或包庇企業(yè)，政府的工作重點應(yīng)放在盡快制定和完善相關(guān)法規(guī)，推動銀行、企業(yè)的經(jīng)營機制的改革，建立起銀行、資產(chǎn)管理公司、政府的內(nèi)在協(xié)調(diào)與約束機制，避免因相互推卸責任而產(chǎn)生不必要的道德風險。中央政府重點可以對實施“債轉(zhuǎn)股”企業(yè)的政策把關(guān)，在實施金融宏觀調(diào)控與監(jiān)管和加快金融資產(chǎn)管理公司股權(quán)置換、轉(zhuǎn)移等措施上下功夫，減少申報環(huán)節(jié)，由金融資產(chǎn)管理公司獨立評審接收，保證金融的平衡運行。地方政府可以在剝離非經(jīng)營性資產(chǎn)，減少辦事程序、分離企業(yè)辦社會職能、分流富余人員上下功夫，為“債轉(zhuǎn)股”實施創(chuàng)造良好的條件。
第二，充分保障資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的主體地位
防止金融資產(chǎn)管理公司職能虛化。在金融資產(chǎn)管理公司的獨立運作中，一定要落實其獨立的評審權(quán)，使其享受獨立特權(quán)，而不應(yīng)只是做計劃推薦名單內(nèi)債轉(zhuǎn)股的專門機關(guān).可以說,能夠列入計劃推薦名單的債轉(zhuǎn)股企業(yè)極少.因此,對資產(chǎn)管理公司擁有債權(quán)的大部分有問題企業(yè)來講，只能由資產(chǎn)管理公司自己決定是否進行債轉(zhuǎn)股，以及是否采取追償、破產(chǎn)、拍賣、資產(chǎn)置換、債務(wù)重組等其他處置措施，要開辟更多符合條件的企業(yè)直接進入金融資產(chǎn)管理公司篩選范圍的通道，為金融資產(chǎn)管理公司運作創(chuàng)造良好的條件。
第三，具體資產(chǎn)管理公司履行股東職責的方式
若按《公司法》的規(guī)定履行職責，所引起的實踐操作與立法規(guī)定相悖的問題應(yīng)該怎樣調(diào)整；同時，金融資產(chǎn)管理公司作為“債轉(zhuǎn)股”企業(yè)的一個階段性持股股東，其行為上必然有追求短期效益的痕跡，這對關(guān)系國計民生的生產(chǎn)周期較長的企業(yè)而言存在著行為短期化傾向，造成股權(quán)投資長期性與金融資產(chǎn)管理公司行為短期性的矛盾，如何化解這些矛盾，進而使債轉(zhuǎn)股企業(yè)真正擺脫困境，避免國有資產(chǎn)的流失，立法都應(yīng)該有明確的規(guī)定。
第四，明確資產(chǎn)管理公司股權(quán)的退出
股權(quán)退出工作進行得如何是評定債轉(zhuǎn)股工作成功與否的關(guān)鍵。從目前已操作的實例看，金融資產(chǎn)管理公司的退出通道并不是很清晰、穩(wěn)妥，缺乏對風險的超前防范，特別是巨額債轉(zhuǎn)股項目。一是金融資產(chǎn)管理公司按銀行帳面價收購銀行不良貸款，這是人為的讓金融資產(chǎn)管理公司承認實際已打折的銀行不良貸款帳面價值的有效性，這不符合市場經(jīng)濟等價交換的原則；二是金融資產(chǎn)管理公司在對收購的銀行不良資產(chǎn)運作上，采取了企業(yè)回購、法人股上市流通等辦法，這只能說是一種理想，有回購能力的企業(yè)根本就不愿債轉(zhuǎn)股，而無力回購的企業(yè)很難保證回購承諾的有效性，若上市流通，其它法人股流通怎樣處理；出售（產(chǎn)）股權(quán)，非國有經(jīng)濟就一定如我們所愿那樣來收購�？峙玛P(guān)鍵還是在于企業(yè)盡快建立現(xiàn)代企業(yè)制度，與國際對接，加快發(fā)展，增加股東投資回報才是真正手段。否則債轉(zhuǎn)股只能算是一劑“止痛針”而非解除疾病的良藥。
結(jié)語
黨的十五屆四中全會《決定》提出：“結(jié)合國有銀行集中處理不良資產(chǎn)的改革，通過金融資產(chǎn)管理公司等方式，對一部分產(chǎn)品有市場，發(fā)展有前景，由于負債過重而陷入困境的國有企業(yè)實行債轉(zhuǎn)股，解決企業(yè)負債率過高的問題�！� 完全可以說，“債轉(zhuǎn)股”是為國有企業(yè)“量身定做”的專有政策，國家經(jīng)貿(mào)委官員也多次表示,債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)將成為改革中國國企和銀行業(yè)的主要方式之一，并稱此項政策可解決國有及國有控股企業(yè)“數(shù)千億元人民幣的債務(wù)負擔”。
毫無疑問，債轉(zhuǎn)股這一政策性措施對于盤活銀行不良資產(chǎn)、強化對企業(yè)的監(jiān)督管理；減輕國有企業(yè)負擔實現(xiàn)國有企業(yè)的脫困目標有著極其重要的意義，是化解我國銀行風險，改善國有企業(yè)資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)的一項戰(zhàn)略決策，也是現(xiàn)階段最有意義最重要的舉措之一。其本質(zhì)屬性是應(yīng)該得到肯定的，但必須看到的是，債轉(zhuǎn)股作為一項新生事物，不可避免的會與現(xiàn)行體制、機制、觀念甚至法律發(fā)生矛盾，不可避免的遇到各種復(fù)雜的問題和困難，這就需要明確規(guī)范資產(chǎn)管理公司與其他社會職能部門之間的關(guān)系并理順各種關(guān)系，從法律角度賦予債轉(zhuǎn)股的合法性和金融資產(chǎn)管理公司從事的債轉(zhuǎn)股的合法地位，建立相應(yīng)的法律法規(guī)對債轉(zhuǎn)股這一新生事物各個方面進行約束、完善立法。
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