[ 孫興 ]——(2003-7-8) / 已閱38087次
試論行政不作為的界定及其構(gòu)成要件
孫 興 閆志強(qiáng) 張宗平
一、行政不作為的界定
如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：程序說(shuō)主張，應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無(wú)論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是‘為’或‘不為’，都應(yīng)該是行政作為，反之就是不作為。因此， 行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（黃志強(qiáng)《行政不作為相關(guān)法律問(wèn)題探析》） ；實(shí)質(zhì)說(shuō)主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有‘為’，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為’而實(shí)質(zhì)上‘不為’，也是不作為�！保愋【⒎绞罉s《具體行政行為的幾個(gè)疑難問(wèn)題識(shí)別研析》）；違法說(shuō)主張，在行政違法理論中，沒(méi)有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。（楊解君《行政違法論綱》）；評(píng)價(jià)說(shuō)主張，討論行政不作為以及對(duì)其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。對(duì)于在社會(huì)生活中有疑議的行政行為，在有權(quán)機(jī)關(guān)作出判斷前，任何人都無(wú)權(quán)就其合法性做否定性評(píng)價(jià)。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。（匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》）。
本人認(rèn)為，盡管行政不作為這一概念在行政法學(xué)體系中，通常出現(xiàn)在行政違法部分，但并不能由此斷定行政不作為就是違法行為， 因此 ，違法說(shuō)難以成立。評(píng)價(jià)說(shuō)的觀點(diǎn)當(dāng)然無(wú)可厚非，但因其對(duì)行政作為與行政不作為未提出區(qū)分與識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)，因此，難以用以指導(dǎo)實(shí)踐。程序說(shuō)與實(shí)質(zhì)說(shuō)均提出了明確的區(qū)分與識(shí)別行政作為與行政不作為的標(biāo)準(zhǔn)，兩者的區(qū)別在于，行政主體程序上‘為’、實(shí)體上‘不為’的，前者認(rèn)為不構(gòu)成行政不作為，后者認(rèn)為仍構(gòu)成行政不作為。在實(shí)質(zhì)說(shuō)的這一主張下，可以得出兩個(gè)似是而非的觀點(diǎn)：無(wú)論行政相對(duì)人的請(qǐng)求有無(wú)依據(jù)、是否合法，只要行政主體未予實(shí)質(zhì)滿足，均可構(gòu)成行政不作為；行政主體對(duì)行政相對(duì)人的請(qǐng)求從程序上審查后，認(rèn)為不符合相應(yīng)條件，從程序上作出否定性作為的，仍構(gòu)成行政不作為。程序說(shuō)之主張，從行政作為與行政不作為對(duì)應(yīng)關(guān)系的角度出發(fā)，既考慮了行為外在的表現(xiàn)形式與行政主體所擔(dān)負(fù)的行政職責(zé)（法定義務(wù)）的對(duì)應(yīng)關(guān)系，又明確了區(qū)分與識(shí)別行政不作為的唯一、直觀標(biāo)準(zhǔn)，是比較科學(xué)合理的。程序說(shuō)需要改進(jìn)的是：在定義行政不作為時(shí)，單純從學(xué)理上進(jìn)行了界定，沒(méi)有顧及現(xiàn)行法律的規(guī)定，沒(méi)有明確程序上“不為”的標(biāo)準(zhǔn)。在吸收程序說(shuō)的合理成份的基礎(chǔ)上，本人認(rèn)為，從實(shí)務(wù)角度看，宜對(duì)行政不作為定義如下：
行政不作為是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程式履行或完全履行的消極行為。
行政不作為的突出外在表現(xiàn)是逾期性、無(wú)形性、非強(qiáng)制性。逾期性是指，行政主體接到行政相對(duì)人的申請(qǐng)后，在法定期限內(nèi)沒(méi)有作出法定程式的行為。無(wú)形性是指，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，要么既不口頭答復(fù)（解釋、告知），又不從程序上予以書(shū)面答復(fù)（解釋、告知）或從實(shí)體上予以辦理（履行義務(wù)）；要么只是口頭答復(fù)（解釋、告知），但不按照法定程式予以書(shū)面答復(fù)（解釋、告知）或予以辦理（履行義務(wù)）。非強(qiáng)制性是指，行政不作為本身不具有直接設(shè)定義務(wù)或剝奪權(quán)利的內(nèi)容，行政相對(duì)人沒(méi)有必須履行義務(wù)的負(fù)擔(dān)，行政主體不能依法強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。
根據(jù)行政不作為的定義及其外在表現(xiàn)，很容易將實(shí)務(wù)中的行政不作為與否定性行政作為這一對(duì)極易混淆概念分清楚。行政主體對(duì)依申請(qǐng)的行政行為進(jìn)行審查后，根據(jù)相應(yīng)行政法律法規(guī)的規(guī)定，作出對(duì)行政相對(duì)人權(quán)義產(chǎn)生影響的否定性行政行為，如不予受理通知書(shū)、不予登記（注冊(cè)、核準(zhǔn)、簽發(fā)等）的理由說(shuō)明的，是否定性行政作為；不在法定期限依照法定程式作出書(shū)面文書(shū)或從實(shí)體上予以辦理（履行義務(wù)）的，構(gòu)成行政不作為。
二、行政不作為的構(gòu)成要件
行政不作為的構(gòu)成要件問(wèn)題,當(dāng)前學(xué)術(shù)界通行兩種主張。一種主張是，行政不作為由“行政主體具有作為義務(wù)、行政主體具有作為的可能性、行政主體在程序上表現(xiàn)為有所不為”三個(gè)要件構(gòu)成（匿名《行政不作為相關(guān)法律問(wèn)題探析》）；一種主張是，行政不作為的違法要件除了需要具備行政違法行為的一般構(gòu)成要件，如學(xué)者言及的主體要件、主觀要件和客觀要件以外，行政不作為行為還有自身的特有要件。行政不作為的特有要件包括必備構(gòu)成要件（“法定的作為義務(wù)、履行義務(wù)的可能性、履行義務(wù)的必要性”三要件）和選擇構(gòu)成要件——相對(duì)人的合法申請(qǐng)（匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》）。本人認(rèn)為，上述兩種主張都值得商榷。就兩種主張的共同不足看，一是“行政主體具有作為（履行義務(wù)）的可能性”成為構(gòu)成要件，既缺少法理（法律）依據(jù)，也易讓行政主體找到行政不作為的堂皇理由，使真正的行政不作為逃離司法監(jiān)督或行政監(jiān)督。二是從程序上看，行政不作為與行政作為、行政不作為成熟與否的分界點(diǎn)在于，是否在一定期限內(nèi)有所作為。期限問(wèn)題當(dāng)屬構(gòu)成要件之一。另外，在后一主張下，行政不作為的構(gòu)成要件不僅過(guò)多過(guò)濫、邏輯層次復(fù)雜，而且部分要件難以成為“要件”，如主觀要件，認(rèn)定行政不作為是否成立時(shí)，并不需要考查行政主體有無(wú)故意或過(guò)失。從學(xué)理探究與立法實(shí)踐相結(jié)合、相統(tǒng)一的角度出發(fā)，本人認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件有三個(gè)：
一是申請(qǐng)要件——行政相對(duì)人向行政主體提出了實(shí)施一定行為的合法申請(qǐng)。
按照行政主體能否主動(dòng)作出行政行為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可分為依職權(quán)的行政行為和依申請(qǐng)的行政行為兩類(lèi)。對(duì)照《行政復(fù)議條例》第九條第（四）、（五）、（六）項(xiàng)和《行政復(fù)議法》第六條第（八）、（九）、（十）項(xiàng)規(guī)定的可以申請(qǐng)復(fù)議的三類(lèi)行政不作為案件看，可以發(fā)現(xiàn)，除可以申請(qǐng)復(fù)議的行政不作為案件的種類(lèi)得到擴(kuò)展外，另一個(gè)細(xì)微變化是：《復(fù)議條例》第九條第（六）項(xiàng)單純規(guī)定，“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的”，可以申請(qǐng)復(fù)議；而《行政復(fù)議法》第六條第（十）項(xiàng)則強(qiáng)化規(guī)定，“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會(huì)保障金或者最低生活保障費(fèi)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)放的”，可以申請(qǐng)復(fù)議�？梢园l(fā)現(xiàn)，立法者在此突出了“申請(qǐng)”這一前提條件。再?gòu)摹缎姓䦶?fù)議法》第六條第（八）、（九）、（十）項(xiàng)的三項(xiàng)規(guī)定來(lái)看，可以申請(qǐng)復(fù)議的三類(lèi)行政不作為，均有“申請(qǐng)”這一前提條件。從這些變化中可以看出，立法者現(xiàn)在的態(tài)度是，行政主體只在對(duì)依申請(qǐng)的行政行為不依法履行時(shí)，才構(gòu)成行政不作為；行政相對(duì)人對(duì)依職權(quán)的行政行為，行政主體怠于行使職權(quán)的，并不構(gòu)成行政不作為（而構(gòu)成瀆職）。
二是職權(quán)要件——行政主體對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)事項(xiàng)具有法定職責(zé)和管理權(quán)限。
公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政主體作出的一定具體行政行為，要在被申請(qǐng)的行政主體的法定職責(zé)和管理權(quán)限范圍內(nèi)。若行政相對(duì)人申請(qǐng)作出的一定具體行政行為不在被申請(qǐng)的行政主體的法定職責(zé)范圍內(nèi)，如申請(qǐng)公安部門(mén)發(fā)放社會(huì)保險(xiǎn)金、申請(qǐng)勞動(dòng)部門(mén)發(fā)放最低生活保障費(fèi)，不能對(duì)被申請(qǐng)的行政主體的不答復(fù)、不辦理行為以行政不作為為由提起行政復(fù)議。其次，行政相對(duì)人申請(qǐng)作出的一定行政行為要在被申請(qǐng)的行政主體的管理權(quán)限——地域管轄、事務(wù)管轄和屬人管轄范圍內(nèi)。比如，發(fā)放身份證是公安部門(mén)的法定職責(zé)，發(fā)放最低生活保障費(fèi)是民政部門(mén)的法定職責(zé)，保護(hù)受教育權(quán)是教育行政部門(mén)的法定職責(zé)。若據(jù)此法定職責(zé)，甲省某市某區(qū)的公民要求甲省公安部門(mén)辦理身份證，乙省某市某區(qū)的公民要求甲省某市某區(qū)的民政部門(mén)向其發(fā)放最低生活保障費(fèi)，某外國(guó)籍公民向其住所地丙市某區(qū)教育行政部門(mén)申請(qǐng)保護(hù)受教育權(quán)。因省級(jí)公安部門(mén)并不直接承辦具體的身份證事宜，行政主體只對(duì)其管轄區(qū)域內(nèi)的相應(yīng)事務(wù)具有管理權(quán)限，申請(qǐng)人不按管理權(quán)限要求行政主體作出一定行政行為，被申請(qǐng)的行政主體不予辦理或答復(fù)的，申請(qǐng)人不能以其不作為為由申請(qǐng)行政復(fù)議。
三是期限要件——行政主體未在一定期限內(nèi)按照法定程式實(shí)施一定的行為。
行政主體為一定行為的時(shí)間，少部分法律法規(guī)已作出規(guī)定，包括《行政復(fù)議法》在內(nèi)的大多數(shù)法律法規(guī)未作出規(guī)定。在沒(méi)有規(guī)定法定期間的情況下，學(xué)理界主張根據(jù)多方面因素，如行政主體處理類(lèi)似問(wèn)題的慣用時(shí)間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無(wú)法定阻礙事由等，確定一個(gè)合理時(shí)間，并以該合理時(shí)間為基準(zhǔn)，確認(rèn)是否有不作為的事實(shí)存在。這種“經(jīng)驗(yàn)性”“任意性”的做法，因難以平衡行政相對(duì)人與行政主體間的利益而容易引發(fā)爭(zhēng)議，也因難以使不作為型行政復(fù)議步入“依法”軌道而損害行政司法活動(dòng)的特有價(jià)值。本人認(rèn)為，《行政復(fù)議法》應(yīng)當(dāng)采取一定的立法技術(shù)，對(duì)行政主體履行法定職責(zé)的期限作出明確、適當(dāng)?shù)囊?guī)定，以此來(lái)明確行政主體履行職責(zé)的合理期限和行政不作為的成熟期限。在此期限內(nèi)，行政相對(duì)人不得認(rèn)為行政主體不作為并申請(qǐng)行政復(fù)議；超過(guò)此期限，行政主體若沒(méi)有依照法定程式做出一定的行為，如履行（辦理）當(dāng)事人申請(qǐng)的事項(xiàng)，或書(shū)面告知當(dāng)事人不履行（辦理）的理由，則構(gòu)成行政不作為。
雖然《行政復(fù)議法》沒(méi)有對(duì)行政作為的合理期限或行政不作為的成熟期限作出明確規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第39條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政主體履行法定職責(zé)，行政主體在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件對(duì)行政主體履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請(qǐng)求行政主體履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政主體不履行的，起訴期間不受前款規(guī)定的限制�！庇捎诜刹⑽匆�(guī)定行政不作為案件必經(jīng)復(fù)議前置程序，公民、法人或者其他組織對(duì)行政不作為不服的，是先復(fù)議還是直接起訴，任由當(dāng)事人選擇。為了使復(fù)議機(jī)關(guān)與人民法院認(rèn)定行政不作為的成熟期限標(biāo)準(zhǔn)一致，修訂或解釋行政復(fù)議法時(shí)，有必要與行政訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)，規(guī)定行政不作為的成熟期限以60日為原則，以法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件另有規(guī)定的從其規(guī)定為補(bǔ)充，以情況緊急的不受限制為例外。
參考文章：
黃志強(qiáng)《行政不作為相關(guān)法律問(wèn)題探析》
陳小君、方世榮《具體行政行為的幾個(gè)疑難問(wèn)題識(shí)別研析》
楊解君《行政違法論綱》
匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》
霍振宇《行政不作為與否定性作為之辨析》
（作者單位：宜昌市夷陵區(qū)人民政府法制辦公室）
