[ 朱永德 ]——(2003-7-9) / 已閱70153次
對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的界定
溫州師范學(xué)院 朱永德
[內(nèi)容提要]：《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)作了明確規(guī)定，但正當(dāng)防衛(wèi)的前提——不法侵害并沒有作出明確的說明，本文從不法侵害的含義及特征入手，以求對可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害作一個科學(xué)的界定，并從主體上把不法侵害的主體分作個人主體與單位主體，并對二類主體的不法侵害的持征作出描述，明確指出了對二類主體的防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別對待。
[關(guān)鍵詞]：正當(dāng)防衛(wèi) 不法侵害 主體 刑法
我國刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任�！边@里的“正在進(jìn)行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當(dāng)防衛(wèi)理論上的爭論和實(shí)踐中的困惑，為此，對何謂“不法侵害”，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實(shí)踐。
對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關(guān)條文看，在刑法的立法技術(shù)上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。結(jié)合我國79年刑法以及新刑法的規(guī)定，眾多的法律工作者都認(rèn)為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實(shí)施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照新舊刑法的規(guī)定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構(gòu)成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)？也就是說，是否如理論界一致認(rèn)為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛(wèi)呢？對此筆者認(rèn)為是值得商榷的。筆者認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)前提的不法侵害其含義應(yīng)當(dāng)有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯(lián)系，缺一不可。
（一）侵害性
從詞的意義上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可會造成損害的行為。
作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件之要素，“侵害”有其特定的含義。
首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點(diǎn)理論界沒有爭議。但有些學(xué)者提出動物侵害是否可以防衛(wèi)的問題。對此筆者認(rèn)為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規(guī)定，動物侵害是一種特殊的侵權(quán)行為，除對動物進(jìn)行處理外，只能對動物飼養(yǎng)人或管理人按過錯責(zé)任來承擔(dān)民事責(zé)任，因而不存在對動物飼養(yǎng)人或管理人的防衛(wèi)問題；而只有在動物飼養(yǎng)人或管理人指使動物進(jìn)行侵害之時，才可以對動物飼養(yǎng)人或管理人進(jìn)行防衛(wèi)，因?yàn)檫@時動物只是動物飼養(yǎng)人或管理人實(shí)施侵害行為的工具，因而動物并不能成為防衛(wèi)意義上的侵害主體。
其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。這種破壞被法律所保護(hù)的合法利益或妨害權(quán)利行使的行為，在理論上有危險說與實(shí)際危害說兩種見解②。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為不限于實(shí)際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有致實(shí)際危害發(fā)生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責(zé)任行為與非責(zé)任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實(shí)施的行為與利用動物間接實(shí)施的行為。有的學(xué)者認(rèn)為純正不作為對現(xiàn)狀無顯著改變，不能作為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。但是通常認(rèn)為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當(dāng)防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實(shí)際危害的現(xiàn)實(shí)可能性，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進(jìn)行防衛(wèi)的問題。
（二）違法性
“不法”是法律對侵害行為的性質(zhì)所作的否定評價，它與“違法”是同義語。
侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。侵害行為被認(rèn)定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于不法的性質(zhì)，在理論界也向有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋�？陀^不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。爭議的焦點(diǎn)在于可否對無責(zé)任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛(wèi)過當(dāng)行為是否可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。有的學(xué)者依客觀說的解釋，認(rèn)為對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險不能主張正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)槎咴诳陀^上不具有違法性，所以不能對之實(shí)施防衛(wèi)。但是，對防衛(wèi)過當(dāng)或避險過當(dāng)，則可以防衛(wèi)，因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)與避險過當(dāng)都存在違法性，只不過防衛(wèi)過當(dāng)也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，對此筆者表示同意。當(dāng)然也有的學(xué)者認(rèn)為由于防衛(wèi)過當(dāng)必須結(jié)果發(fā)生時才能成立，而這時防衛(wèi)的時機(jī)已過，已無防衛(wèi)的可能。筆者認(rèn)為即使結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，仍或有為制止結(jié)果擴(kuò)大而防衛(wèi)的必要和可能，因而還是存在防衛(wèi)的前提。
按照主觀不法說認(rèn)為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提，理由是侵害者沒有責(zé)任能力，連法律都不得追究其責(zé)任，防衛(wèi)者個人的行為不得超過法律制裁權(quán)本身，所以對無行為能力人不得實(shí)施防衛(wèi)。筆者認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)作為法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，其設(shè)立的宗旨就是為了即時保護(hù)公民的合法權(quán)益，這和法律制裁權(quán)是二個從本質(zhì)和內(nèi)容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權(quán)本身作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。因此對法律不制裁的行為或事件，如無責(zé)任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等，是可以主張防衛(wèi)權(quán)的。因?yàn)闊o責(zé)任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特征，只是對這種特定的防衛(wèi)須如何加以必要的限定問題，因此，筆者認(rèn)為侵害行為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯，因?yàn)橹挥袑ｉT的鑒定機(jī)構(gòu)和審判機(jī)關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認(rèn)定。
2000年5月4日的溫州僑鄉(xiāng)報登載了“聾啞村夫揮刀追砍十三人”的新聞，講到一個現(xiàn)年38歲的聾啞村夫手持菜刀一路砍傷十三人，受傷者最大82歲，最小的僅2歲，砍傷對象中有自己的親戚。在第二天的溫州僑鄉(xiāng)報中以“警方：等待醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)果”為題指出必須等待法醫(yī)鑒定作出聾啞村夫是否具有精神病的認(rèn)定才能對本案作出處理③。但這只是對犯罪人適用法律制裁權(quán)的問題，如果當(dāng)時在現(xiàn)場有一個人或幾個人能實(shí)施制止行為，就有可能不會造成眾多的人受傷，而如果這聾啞村夫確實(shí)是因精神病發(fā)作而行兇，單純的制止和勸阻無法生效之時，為了防止更多的人被害，最為合適的方法就是防衛(wèi)，使聾啞村夫失去行兇能力，這也是正當(dāng)防衛(wèi)必然產(chǎn)生的結(jié)果。所以認(rèn)為只有對具有刑事和民事責(zé)任能力，并具有主觀過錯的不法侵害人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的行為，不僅在理論上無法自圓其說，脫離了正當(dāng)防衛(wèi)立法宗旨，而且在實(shí)踐上是非常有害的，使受害人無法用自己的行為或外在的力量來保障其合法權(quán)益，正當(dāng)防衛(wèi)也就失去了應(yīng)有的法律意義。
當(dāng)然一般說來，不法侵害的行為人主觀上具有故意的罪過形式。但是，在特定情況下，不法侵害人主觀上可能出于過失的罪過形式或主觀上毫無罪過。而將這種特例排除在防衛(wèi)的前提之外是不可取的。
法律沒有規(guī)定無責(zé)任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的這一規(guī)定也說明無責(zé)任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成一定損害的方法實(shí)現(xiàn)其目的。因而，行為人不知對方是無責(zé)任能力之行為人時，可以對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；即使在明知其為無責(zé)任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。同樣，對于有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人，只要正在進(jìn)行不法侵害，也可對其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；親屬之間發(fā)生的正當(dāng)防衛(wèi)也完全適用我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的一般規(guī)定④。
（三）緊迫性
不法侵害行為的緊迫性，是正當(dāng)防衛(wèi)條件中量化的特征。就是說，這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實(shí)施，危害結(jié)果就隨之可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)建立在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上。
作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的不法侵害，不但要正在進(jìn)行，還要具有侵害緊迫性。侵害緊迫性包括迫切性、破壞性、現(xiàn)實(shí)存在性三層涵義。筆者認(rèn)為，不法侵害是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害具有迫切性、現(xiàn)實(shí)存在性與直接的破壞性。如果不法侵害不具有迫切性、現(xiàn)實(shí)存在性與直接的破壞性，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因?yàn)檫@種不法侵害可以用向司法機(jī)關(guān)尋求保護(hù)的方法達(dá)到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進(jìn)行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴(yán)重的行為、重婚行為等就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因而，有必要將侵害的緊迫性列為正當(dāng)防衛(wèi)的一個限制條件。
同時，筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的輕微的不法侵害，這種輕微的不法侵害構(gòu)不成刑事犯罪，有時連治安責(zé)任都無法追究，如筆者碰到的一個離婚案件中，離婚的一方因不滿對方提起的離婚之訴，就采取了經(jīng)常性的尋釁滋事的方式，對另一方進(jìn)行無理取鬧，先是經(jīng)常性地在夜里用電話進(jìn)行搗亂，后發(fā)展到經(jīng)常性糾集數(shù)人，到對方家門口進(jìn)行侮罵，不僅弄得對方一家人不得安寧，而且給對方一家?guī)砹司薮蟮木駢毫Γ@種過程一直延續(xù)到離婚案件的判決之后，當(dāng)事人也先后到司法機(jī)關(guān)報案多次，但司法機(jī)關(guān)以家庭糾紛為由，無法真正作出制止，對這類案件無法追究刑事責(zé)任，甚至于治安處理都無法實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，對這樣的不法侵害的最好保護(hù)方式還是實(shí)施刑法賦予給公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。
有的學(xué)者把不法侵害的正在進(jìn)行性作為不法侵害的內(nèi)容，并作為正當(dāng)防衛(wèi)的時機(jī)條件。筆者認(rèn)為，不法侵害的正在進(jìn)行性是正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的條件，而不是不法侵害的特征內(nèi)容，二者具有不同的特征。本文只是談及不法侵害的特征及含義，而對正在進(jìn)行性可另作討論。
（四）可制止性
“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果的發(fā)生的可能性。
不法侵害的行為通常是積極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強(qiáng)度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即時即地挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
同時，也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已經(jīng)死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)行防衛(wèi)行為。
很多學(xué)者都談到單位的不法侵害是否可以防衛(wèi)的問題。由于不法侵害是一種由人們故意或過失實(shí)施違反法律、侵害合法權(quán)益的作為或不作為。行為人就可能是單位法人。這樣就產(chǎn)生了一個對單位不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)問題，單位可能存在不法侵害這是不爭的事實(shí)，如公安機(jī)關(guān)非法抓人，非法關(guān)押，司法實(shí)踐中，已經(jīng)發(fā)生由單位決定派遣本單位成員或雇傭他人挾持人質(zhì)、敲詐勒索、武力催債等案例。那么是否因?yàn)榇嬖诓环ㄇ趾涂梢詫?shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢？筆者認(rèn)為不能作全面的肯定，也不能作全面的否定，而應(yīng)當(dāng)以這種不法侵害是否具有可制止性為前提去客觀地分析。我國法律并未禁止對單位的正當(dāng)防衛(wèi)，故從原則上講是可以對單位進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的。但筆者還是認(rèn)為對單位致人損害的行為，一般可通過尋求司法保護(hù)加以制止，沒有必要正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)閱挝恢氯藫p害的行為一般不具有可制止性，如損害單位的財(cái)產(chǎn)并不一定能制止單位的不法侵害，而往往會造成不必要的損失。故對單位的不法侵害，一般不得正當(dāng)防衛(wèi)。有的學(xué)者提出，由于單位的不法侵害，往往要通過單位組織中的自然人來實(shí)施，反擊這些自然人可以達(dá)到保護(hù)合法權(quán)利之目的，這種反擊行為應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。筆者對此也不完全贊同這一觀點(diǎn)，因?yàn)�，這種不法侵害顯非單純的個人行為，而是一種組織的行為，對具體行為人而言只是一種執(zhí)行職務(wù)的行為。在這里，應(yīng)當(dāng)作出這樣的區(qū)分，就是對行政執(zhí)法主體的違法執(zhí)法活動而言，具體的執(zhí)行人員可能并不明知其執(zhí)行的行為是一種違法行為，并且就算存在違法情況，一般也可尋求司法救助。就是說對行政執(zhí)法主體的違法執(zhí)法，并不具有可制止性，就失去了正當(dāng)防衛(wèi)的存在條件，因而對這類不法侵害不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；而對于其它單位組織所實(shí)施的不法侵害，如前文所講的挾持人質(zhì)、敲詐勒索、武力催債等行為，可以對單位進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)闊o論從單位組織以及具體的實(shí)施人員來講，對上述行為屬于不法侵害是明知，對這類不法侵害具有可制止性，存在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)條件。
由上可知，不法侵害只能與危害性程度相結(jié)合來考察，并對不法侵害行為的特征作全面的動態(tài)把握，才能理解不法侵害的內(nèi)在含義。只有通過這種動態(tài)的把握，才能在理論上為真正解決正當(dāng)防衛(wèi)的種種問題打下一個堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不問其危害性如何；不問不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認(rèn)為對不法侵害都可作出正當(dāng)防衛(wèi)，并不符合立法精神的，在司法實(shí)踐中也是有害的。當(dāng)然對不法侵害行為的準(zhǔn)確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實(shí)踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實(shí)際的判斷的情況，此時就會產(chǎn)生防衛(wèi)的過當(dāng)甚至于故意犯罪的行為。
注：
① 王作富著：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第193-194頁。）
②原文出處： 中國法學(xué) 刊期號： 199805 原刊頁號：第89頁 《關(guān)于新刑法中特別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》作者：王作富/阮方民
③ 轉(zhuǎn)引自溫州僑鄉(xiāng)報，2000年5月4日第三版。
④陳興良作著，《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社，1987年出版
總共2頁 1 [2]
下一頁
