[ 施國(guó)明 ]——(2003-8-17) / 已閱26273次
發(fā)起人是項(xiàng)目公司的投資者，并籌措貸款，而由項(xiàng)目公司以自己的名義向貸款人貸款，三者是基于資金借貸而形成的平等主體間的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。而政府與項(xiàng)目公司間的法律關(guān)系特殊性就在于二者以特許協(xié)議這一法律文件為基礎(chǔ)，從而項(xiàng)目公司成為具有東道國(guó)國(guó)籍的法人實(shí)體，是東道國(guó)的外資企業(yè)，處在東道國(guó)政府的法律管轄下。
項(xiàng)目公司與項(xiàng)目建筑承包商，設(shè)備、原材料供應(yīng)商，保險(xiǎn)公司等主體之間就是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體與另一個(gè)法律實(shí)體的正常業(yè)務(wù)聯(lián)系法律關(guān)系。
項(xiàng)目公司與產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)或服務(wù)接受人之間是以產(chǎn)品或服務(wù)的售價(jià)為紐帶聯(lián)系起來(lái)的當(dāng)事人，項(xiàng)目產(chǎn)品的購(gòu)買(mǎi)人或服務(wù)接受人多為東道國(guó)自然人或法人，二者之間關(guān)系受東道國(guó)法律調(diào)整。
（三）其他當(dāng)事人。除以上主要當(dāng)事人外，BOT方式還包括項(xiàng)目發(fā)起人，項(xiàng)目貸款人，項(xiàng)目工程建設(shè)承包商，原材料供應(yīng)商等其他參與人。他們之間關(guān)系或以簡(jiǎn)述或較為簡(jiǎn)單，茲不贅述。
四、特許協(xié)議與政府監(jiān)管和擔(dān)保
BOT投資方式通常會(huì)涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議，貸款協(xié)議，保險(xiǎn)合同，投資協(xié)議，建設(shè)合同等，其中尤為重要的是政府與項(xiàng)目公司之間簽訂的特許協(xié)議，以其為主體構(gòu)成傘狀合同體系。（見(jiàn)下頁(yè)圖示）
特許協(xié)議（concession agreement），又稱(chēng)為經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)協(xié)議，有些國(guó)家甚至稱(chēng)其為“國(guó)家契約”，指的是一國(guó)政府與私人投資者（主要是外國(guó)私人投資者）之間簽訂的，約定在一定時(shí)期在指定地區(qū)，通過(guò)特定程序由政府將專(zhuān)屬于其的某種權(quán)利授權(quán)于私人投資者，允許其投資從事公用事業(yè)或自然資源開(kāi)發(fā)的法律協(xié)議。
/政府/
特許 | 協(xié)議
|
/股東/----投資協(xié)議----/BOT項(xiàng)目公司/----貸款協(xié)議----/銀行或其他金融機(jī)構(gòu)/
/ | |
/ | |
工程設(shè)計(jì)/ 合同 | 經(jīng)營(yíng)|合同
/ 保險(xiǎn)|合同 |
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/工程設(shè)計(jì)公司/ /保險(xiǎn)公司/ /經(jīng)營(yíng)承包公司/
特許協(xié)議是項(xiàng)目公司存在和經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)，是與融資安排同等重要的法律文件。東道國(guó)對(duì)項(xiàng)目建設(shè)、經(jīng)營(yíng)中的特定的政治性風(fēng)險(xiǎn)予以擔(dān)保，可以增強(qiáng)投資者信心，確保項(xiàng)目成功。
特許協(xié)議主要款項(xiàng)包括兩大方面。一方面是一般協(xié)議所共有的一般性條款，含協(xié)議各方情況介紹、權(quán)利之特別授予、特許經(jīng)營(yíng)之范圍、特許協(xié)議期間、項(xiàng)目建設(shè)、經(jīng)營(yíng)階段的有關(guān)條款等。
另一方面是政府的協(xié)助擔(dān)保條款，包括政府對(duì)項(xiàng)目的監(jiān)管。關(guān)于政府的擔(dān)保主要含政策性擔(dān)保和商業(yè)性擔(dān)保。前者是只能由政府根據(jù)權(quán)力予以許可和承諾的事項(xiàng)，其他機(jī)構(gòu)均無(wú)權(quán)擔(dān)保，具體包括后勤保證，外匯匯兌擔(dān)保，稅收擔(dān)保，不競(jìng)爭(zhēng)擔(dān)保，經(jīng)營(yíng)期擔(dān)保等；后者是政府對(duì)某些特定的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保，主要針對(duì)項(xiàng)目公司經(jīng)營(yíng)中有政策性因素的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，其中包括投資匯報(bào)率擔(dān)保、匯率擔(dān)保，產(chǎn)品服務(wù)或銷(xiāo)售擔(dān)保。
當(dāng)然特許協(xié)議還應(yīng)當(dāng)包括政府的監(jiān)管問(wèn)題，BOT投資方式有別于其他投資方式的重要特點(diǎn)就在于政府的參與。政府主要針對(duì)項(xiàng)目公司的不履行規(guī)定權(quán)利義務(wù)，對(duì)經(jīng)營(yíng)管理不善、設(shè)施服務(wù)低下、環(huán)境污染等實(shí)施監(jiān)管，并視情節(jié)輕重給予警告、罰款、責(zé)令停業(yè)、收回非法所得、甚至取消特許權(quán)的處罰。
五、中國(guó)與BOT
改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，對(duì)能源、交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提出了更迫切的要求。長(zhǎng)期以來(lái)，雖然我國(guó)政府一直以財(cái)政支出方式出資進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，但仍跟不上經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展需要，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)滯后已成為制約我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和中西部脫貧的“瓶頸”。外商投資和國(guó)際借貸雖然從一定程度上解決了燃眉之急，但是不能從根本上解決我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后的局面。那么，什么投資方式才能迅速改變我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后的局面呢？
答案是八十年代興起的BOT投資方式。而且我國(guó)已經(jīng)開(kāi)始運(yùn)用BOT投資方式，如深圳的沙角B電廠(chǎng)，上海市延安東路隧道工程，廣西來(lái)賓電廠(chǎng)，北京京通公路等。
從目前情況來(lái)看BOT在我國(guó)還有一定的障礙，但是已體現(xiàn)出了廣闊前景，具有不可限量的前途。我們應(yīng)從以下幾個(gè)方面完善我國(guó)BOT方式的運(yùn)用：
1、加快宏觀綜合性立法，至少應(yīng)有但行規(guī)范BOT的法規(guī)來(lái)促進(jìn)BOT在我國(guó)的運(yùn)用。
2、應(yīng)盡快由中央政府設(shè)置專(zhuān)門(mén)得機(jī)構(gòu)來(lái)統(tǒng)一對(duì)BOT投資進(jìn)行管理、指導(dǎo)，并強(qiáng)調(diào)BOT得推進(jìn)和實(shí)施，地方政府也應(yīng)設(shè)立相關(guān)的機(jī)構(gòu)，履行有關(guān)職能。
3、給予BOT項(xiàng)目的外國(guó)投資者以一定的“讓渡”條件，作為優(yōu)惠條件和鼓勵(lì)措施，尤其應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)投資者積極參與中西部地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。
4、加強(qiáng)對(duì)BOT方式的知識(shí)宣傳與普及工作，防止我們?cè)谂c外國(guó)投資者談判時(shí)陷入被動(dòng)，并消除人們理念上的障礙。
總之，應(yīng)從各方面加快BOT在我國(guó)的推廣和應(yīng)用，以適應(yīng)形形勢(shì)需要，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和我國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)。
六、結(jié)語(yǔ)
BOT投資方式是近年來(lái)國(guó)際上流行的利用外資新形式，尤其得到發(fā)展中國(guó)家的青睞。BOT方式是項(xiàng)目融資在八十年代的新發(fā)展，它通過(guò)政府授予私營(yíng)資本對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和一定時(shí)期的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，以項(xiàng)目本身收益償還貸款，回收投資并取得收益的一種方式，實(shí)現(xiàn)了投資主體多元化，分散了項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)，加速了東道國(guó)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，改善了投資環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
因此，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)在今后幾年中國(guó)建設(shè)大發(fā)展時(shí)期，積極運(yùn)用并推廣BOT投資方式。隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐漸完善，BOT方式作為解決我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后，建設(shè)資金不足的新方法，一定會(huì)有廣闊的發(fā)展前景。
參考書(shū)目：
《今后可能的工作：建設(shè)—經(jīng)營(yíng)—移交項(xiàng)目秘書(shū)處的說(shuō)明》第一章，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第二十九屆會(huì)議，1996年5—6月，紐約。
徐冬根主編：《國(guó)際金融法律與實(shí)務(wù)研究》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2000年版
余勁松主編：《國(guó)際投資法》，法律出版社1997年版
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